Доволі часто у замовників виникає потреба застосувати частину 3 статті 631 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ), тобто передбачити, що умови договору застосовуються до відносин між замовником та постачальником / надавачем послуг / виконавцем робіт, які виникли до його укладення. Чи можна застосувати дану норму у договорах, укладених за постановою Кабміну від 28.02.2022 № 169 з останніми змінами (далі – Постанова № 169) проаналізуємо у цьому матеріалі.
Заборони застосування частини 3 статті 631 ЦКУ немає, тому замовник має право передбачити, що умови договору застосовуються до відносин між замовником та постачальником / надавачем послуг / виконавцем робіт, які виникли до його укладення, але не раніше 14.04.2022. Такі обмеження зумовлені тим, що до 14.04.2022 у замовників не було підстав застосовувати Постанову № 169, якщо вартість предмета закупівлі не перевищувала 50 тис. грн.
Закупівлі товарів, робіт та послуг до 50 тис. грн з використанням електронної системи закупівель за Постановою № 169 в умовах воєнного стану здійснюються шляхом застосування:
- закупівлі товарів через електронний каталог (Prozorro Market) відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабміну від 14.09.2020 № 822;
- проводити закупівлю за порядком аналогічним порядку проведення спрощеної закупівлі.
Здійснюючи закупівлю через електронний каталог замовник обирає найнижчу пропозицію у профілі відповідного товару, дотримуючись принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності, а враховуючи, що постачальники можуть їх змінювати у будь-який час, замовник не може заздалегідь передбачити, пропозиція якого постачальника буде найнижчою, тому застосування частини 3 статті 631 ЦКУ у цьому випадку як не мене не доречне.
Застосування частини 3 статті 631 ЦКУ у договорах, укладених за результатами проведення спрощеної закупівлі або здійснення закупівлі через електронний каталог відповідно до Постанови № 169
Спрощена закупівля є конкурентною закупівлею на яку усі бажаючі учасники мають право подати свої пропозиції. Більше того, Постановою № 169 передбачено посилання до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) в частині порядку проведення спрощеної закупівлі. Що є порядком проведення спрощеної закупівлі Законом та іншими нормативно правовими актами нажаль не визначено, тому замовник має керуватися статтею 14 Закону, яка і регулює спрощену закупівлю.
Окремо варто звернути увагу, що застосування частини 3 статті 631 Закону може бути розцінено як придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог Закону, що тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25#nbsp;500-51#nbsp;000 грн).
Враховуючи викладене вище не рекомендую застосовувати частину 3 статті 631 ЦКУ у договорах про закупівлю, укладених за результатами спрощеної закупівлі проведеної відповідно до Постанови № 169.
Що ж стосується електронного каталогу, то він використовується замовником з метою відбору постачальника, який, зазвичай, містить декілька пропозицій та задля дотримання принципу максимальної економії, ефективності, пропорційності замовник має обирати найдешевшу пропозицію.
Незважаючи на те, що статтею 164 КУпАП НЕ передбачено відповідальності за придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення закупівлі через електронний каталог, не рекомендую замовникам застосовувати частину 3 статті 631 Закону у договорах, укладених за результатами закупівлі через електронний каталог.
Застосування частини 3 статті 631 ЦКУ у договорах, укладених без застосування порядку проведення спрощених закупівель та / або електронного каталогу (за виключеннями)
Чіткої заборони застосування частини 3 статті 631 ЦКУ у договорах, укладених без застосування порядку проведення спрощених закупівель та / або електронного каталогу (за виключеннями) немає. Крім цього, до 29.06.2022 замовники мали право укладати договори без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених Законом.
Отже замовник має право застосовувати частину 3 частини 631 ЦКУ, але рекомендую розповсюджувати дію договору не раніше ніж з 06.03.2022, адже саме з цієї дати закупівлі товарів, робіт та послуг відповідно до Постанови № 169 здійснювалися за умови наявності рішення самого замовника.
