Замовник відхилив пропозицію учасника, але помилково в ЕСЗ завантажив інший протокол

Сьогодення таке, що уповноважена особа паралельно проводить декілька закупівель як відкритих торгів так і інших видів закупівель. В одній закупівлі уповноваженою особою готується рішення (протокол) про затвердження тендерної документації, в іншій рішення (протокол) про визначення переможця закупівлі, а в іншій відхилення тендерної пропозиції. І може виникнути ситуація, коли уповноваженою особою відхилена тендерна пропозиція учасника, але в електронну систему закупівель завантажено інший протокол. Який є вихід для уповноваженої особи при виникненні такої ситуації, розберемося у даному матеріалі.  

Які законодавчі вимоги щодо відхилення тендерної пропозиції учасника/переможця?

Абзацом 1 пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Тобто, якщо коротко, то зазначена норма передбачає обов’язок для замовника у разі відхилення тендерної пропозиції оприлюднювати в електронній системі закупівель протягом 1 дня з дати прийняття рішення інформацію про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність).

Таким чином, вбачається, що абзацом 1 пункті 46 Особливостей, не визначений обов’язок для замовника оприлюднювати саме рішення (протокол) про відхилення тендерної пропозиції.  

Про те, як говорить практика на дії замовників можуть впливати технічні налаштування майданчика через який останній  здійснює закупівлі товарів, робіт та послуг. А відтак варто проаналізувати, які технічні дій має здійснити замовник при відхиленні тендерної пропозиції в електронній системі закупівель. Для того, щоб зрозуміти як технічно налаштовані майданчики варто проаналізувати інструкції щодо проведення відкритих торгів в частині дій замовника при відхилені тендерної пропозиції учасника. Для прикладу здійснимо аналіз інструкцій двох майданчиків:

Приклад 1. Майданчик «Е – Tender». Прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції на даному майданчику має назву «рішення, щодо дискваліфікації учасника»

Із наведеної інструкції вбачається, що перша дія, яку має виконати замовник - обрати тип документа і натиснути «Додати файл» - додати рішення уповноваженої особи. Після успішного експортування документа, натиснути «Підписати рішення». Коли файл підпису буде експортовано натисніть «Дискваліфікувати».

А вже потім замовник може обрати підставу, заповнити поле «Обґрунтування дискваліфікації» та натиснути «Відмінити».

Приклад 2. Майданчик «PLAYTENDER». Прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції на даному майданчику має назву «дискваліфікація пропозиції».

На даному майданчику замовнику потрібно виконати наступні дії:

• В типі рішення Замовнику необхідно вибрати «дискваліфікувати пропозицію».
• Вибрати причину відхилення.
• Прописати підстави відхилення.
• Замовник додає документ «Протокол рішення», та натискає «Завантажити рішення».

Тобто, майданчики, які наведенні у прикладах даного матеріалу технічно налаштовані таким чином, що замовник у будь – якому випадку завантажує рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника/переможця, а не лише інформацію про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність). А тому, вбачається, що якщо замовник не завантажить протокол (або будь – який інший документ), то технічно останній не буде мати можливість закінчити дії на майданчику щодо «відхилення пропозиції» /«дискваліфікації пропозиції»/ «рішення, щодо дискваліфікації учасника» тощо.

Також, якщо аналізувати норми абзацу 1 пункту 46 Особливостей, то інформація, яка зазначається в електронній системі закупівель автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель, а в системі для перегляду відображається така інформація у протоколі розкриття тендерних пропозицій, який формується автоматично електронною системою та/або у протоколі про відхилення тендерної пропозиції учасника/переможця, який завантажується в електронну систему замовником. Тому, для надання відповіді на питання, яке досліджується у даному матеріалі вбачається, що має значення інформація, яка відображається в електронній системі закупівль щодо учасника пропозицію, якого відхилена.

 На що це впливає? На подальші дії замовника. Тому, для надання відповіді розглядемо дану ситуацію з двох ракурсів:

• у разі якщо упоноваженою особою обрана підстава відхилення правильно та в електронній системі зроблений опис підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність).

До прикладу скріншот із протоколу розкриття тендерних пропозицій:

Із наведеного прикладу вбачається, що замовник в електронній системі зазначив підставу та причини відхилення тендерної пропозиції учасника (з посиланням на відповідні положення Особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), тобто замовник виконав вимогу пункту 46 Особливстей.

У такому випадку помилково оприлюднений протокол не буде ні на що впливати. Так як замовником в електронній системі закупівель зазначена інформація про підстави та причини відхилення правильна, то відповідно інформація, яка буде надіслана учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель, буде правильною та в електронній системі закупівель інформація про відхилення також буде відображатися правильно.

Але, як замовнику виправити таку помилку? Як ми вже з’ясувала у даному матеріалі законодавець визначив, що оприлюднення рішення (протоколу) не є обов’язковим для замовника при відхиленні тендерної пропозиції учасника/переможця, а тому з точки зору норм абзацу 1 пункту 46 Особливостей важливим є те, яка інформація зазначена в електронній системі закупівель. У разі якщо в електронній системі закупівель зазначена підстава відхилення та інформація відповідає тій, яка викладена у протоколі про відхилення (який не завантажений), то у такому випадку замовнику таку помилку можна виправити шляхом оформлення протоколу про виявлення технічної/механічної помилки. У протоколі про виявлення та виправлення технічної та / або механічної помилки під час закупівлі потрібно описати виявлену та допущену помилку, яка полягає в тому, що до електронної системи закупівель замовником помилково завантажений протокол, який не відноситься до прийнятого рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника, проте інформація внесена протягом одного дня з дати ухвалення рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника, зазначені підстави та причини відхилення тендерної пропозиції учасника відповідають тій, яка викладена у протоколі розгляду тендерної пропозиції від ___2024 року.  

Протокол про виявлення та виправлення технічної та / або механічної помилки під час закупівлі завантажувати не потрібно, а замовнику потрібно буде його надавати у разі виникнення питань під час перевірки закупівлі в якій було допущено таку помилку.

• у разі якщо упоноваженою особою обрана підстава відхилення правильно, але в електронну систему акупівель не внесена інформація про підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність).

До прикладу скріншот із протоколу розкриття тендерних пропозицій:

Із даного прикладу вбачається, що замовник в електронній системі зазанчив лише підставу, яка визначена у положеннях пункту 44 Особливостей, та не зазначено причини відхилення тендерної пропозиції учасника (з посиланням на відповідні положення Особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), тобто замовник не виконав вимогу абзацу 1 пункту 46 Особливстей.

А в електронній системі закупівель буде відображатися лише помилково оприлюднений протокол.

А тому, у такому випадку інформація, яка буде відображатися в електронній системі не буде містити інформації, яка визначена абзацом 1 пункту 46 Особливостей, а помилково оприлюднений протокол, як то кажуть буде «підливати масло в огонь». Оскільки в ньому не буде міститися належного обгрунтування підстав відхилення тендерної пропозиції учасника/переможця та такі дії будуть свідчити, що замовник не оприлюднив інформацію про причини відхилення тендерної пропозиції учасника (з посиланням на відповідні положення Особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність).

Як замовник може вийти із наведеної ситуації? Є декілька варіантів:

Варіант №1. Дозавантажити протокол. Такі дії замовника можливі лише в тому випадку, коли замовник виявив помилково оприлюднений протокол до моменту накладання кваліфіковано електронного підпису. У разі якщо уповноваженою особою уже накладено КЕП, то можна розглянути варіант описаний у «варіант №2» або «варіант №3»

Варіант №2. Оприлюднити протокол про відхилення пропозиції учасника/переможця разом із протоколом про розгляд наступної пропозиції/про визначення переможця та рішення про намір укласти договір про закупівлю тощо.  Даний вихід може бути використаний замовником у разі якщо для участі у закупівлі було подано дві та більше тендерних пропозицій, так як дозавантажити протокол про відхилення пропозиції учасника/переможця у замовника буде можливість якщо останнім будуть прийматися інші рішення по закупівлі, які замовник в подальшому буде оприлюднювати в електронній системі закупівель.

У даному варіанті замовнику слід підготувати протокол про виявлення та виправлення технічної та / або механічної помилки під час закупівлі з описом допущеної помилки та який в подальшому варто завантажити разом із іншими протоколами (проколом про відхилення тендерної пропозиції учасника/переможця та  протокол про розгляд наступної пропозиції/про визначення переможця та рішення про намір укласти договір про закупівлю тощо)

Водночас, варто зауважити, що при даному варіанті все ж таки дозавантажений протокол про відхилення пропозиції учасника/переможця хоч і буде свідчити про виправлення допущеної помилки замовника, але такі дії перевіряючими ДАСУ можуть бути розцінені як порушення у сфері публічних закупівль. А саме, у відповідність до статті 164-14 КУпАП України порушення буде полягати в тому, що замовником порушені строки оприлюднення інформації, яка підлягала оприлюдненню – інформації про підстави відхилення тендерної пропозиції учасника/переможця (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність).

Варіант №3. Відмінити закупівлю. Даний варіант слід розглядати замовнику у разі подання для участі у закупівлі лише однієї тендерної пропозиція або як альтернативний окремий варіант як вихід із ситуації. Так як не оприлюднення інформації про причини відхилення тендерної пропозиції учасника (з посиланням на відповідні положення Особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність) є порушення вимог абзацу 1 пункту 46 Особливосте, а відтак є порушенням з точки зору законодавства про публічні закупівлі. Відміна закупівлі буде відбуватися у зв’язку неможливістю усунути порушення, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень (підпункт 2 пункту 50 Особливостей).

Тому, у такому випадку замовнику не потрібно готувати протокол виявлення та виправлення технічної та / або механічної помилки під час закупівлі оскільки такий протокол не буде мати ніякого значення, а варто зробити протокол про відміну відкритих торгів з обґрунтуванням виявленого порушення.

Підсумок

У разі якщо замовником при внесенні інформації про відхилення тендерної пропозиції учасника/переможця було помилково оприлюднено не той протокол, та при цьому в електронній системі закупівель зазначена інформація про підстави та причини відхилення правильна (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність) – то така помилка можу бути виправлена шляхом прийняття рішення про виявлення та виправлення технічної та / або механічної помилки під час закупівлі.

У разі якщо замовником при внесенні інформації про відхилення тендерної пропозиції учасника/переможця було помилково оприлюднено не той протокол та в електронній системі закупівель не зазначена інформація або така інормація не містить підстав та причин відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність) – то така помилка може бути виправлена шляхом дозавантаження протоколу або замовник може прийняти рішення про відміну закупівлі у зв’язку неможливістю усунути порушення, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень (підпункт 2 пункту 50 Особливостей).