Для якісного та ефективного виконання договору про закупівлю замовник повинен готуватися заздалегідь. Тобто, ще на етапі розроблення тендерної документації та проекту договору, як її складової, замовник повинен не тільки врахувати всі тонкощі законодавства, але й убезпечити себе від різних негативних наслідків. Але, замовники інколи вдаються до хитрощів та передбачають можливість коригування/доповнення умов договору про закупівлю. Тож, в статті дослідимо питання правомірнсті таких дій замовника, а також розберемо їх негативні наслідки.
Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Так, відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація обов'язково повинна міститися проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Тобто проект договору про закупівлю є невід’ємною частиною тендерної документації з усіма вимогами, які законодавець висуває до неї.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини 1 статті 1 Закону).
Відтак, тендерна пропозиція учасника має бути подана відповідно до вимог тендерної документації замовника, в тому числі і проекту договору, як обов`язкової частиною тендерної документації замовника.
Як визначає пункт 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Норма пункту 49 Особливостей визначає, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
А от істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у пункті 19 Особливостей.
Аналізуючи норми цивільного та господарського законодавства до істотних умов договору варто відносити - предмет, ціну, строк дії договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Також до істотних умов договору потрібно відносити, так звані, спеціальні істотні умови договору, які визначені окремими нормативно-правовими актами. Детально про це розбирали на платформі у статті “Як визначити які умови договору про закупівлю є істотними, а які ні?”.
Розглянемо на прикладах, які ж ризики чекають замовника, якщо він в проекті договору про закупівлю передбачає можливість коригування/доповнення його умов.
Приклад 1. Закупівля UA-2023-11-15-010145-a, моніторнг UA-M-2024-01-31-000013
Витяг із моніторингу: відповідно до пункту 49 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Проте, згідно з приміткою Додатку №1 «Специфікація» до проєкту договору (Додаток № до тендерної документації) зазначено, що проєкт договору не є остаточним та може бути скорегований під час його ускладнення за взаємною згодою сторін відповідно до чинного законодавства. Таким чином, Замовником включено до тендерної документації умови, що суперечать нормам пункту 18 та 49 Особливостей, чим порушено норми пунктів 3 та 28 Особливостей.
Приклад 2. Позиція Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2023 року у справі № 260/2688/22
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону ДАСУ встановлено, що замовником у проекті договору зазначено, що “Проект договору під час підписання може доповнюватись Сторонами іншими нормами, які не суперечать законодавству”.
Відтак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії укладання порушує вимоги частини шостої статті 33 Закону № 922 та частини четвертої статті 41 Закону №922.
Посилання замовником на те, що можливість коригування умов договору стосується умов, які передбачені параграфом 1 глави 61 Цивільного кодексу України та які не є істотними, а тому можуть бути вільно змінені без обмежень встановлених ч. 5 ст. 41 Закону № 922 судом першої інстанції вірно спростовано наступним.
Відтак суд першої інстанції вірно зазначив, що під час здійснення публічних закупівель обмін інформацією та документами між замовником та учасниками здійснюється за допомогою використання електронної системи закупівель, такий обмін поза електронною системою закупівель не допускається.
Тендерна пропозиція учасника має бути подана відповідно до вимог тендерної документації замовника, оскільки проект договору є обов`язковою частиною тендерної документації замовника, то однією із складових змісту тендерної пропозиції учасника є проект договору про закупівлю.
Як передбачено ч. 1 ст. 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною 3 статті 6 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Статтею 180 Господарського кодексу України, зокрема, передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Статтею 638 Цивільного кодексу України передбачено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. А також, договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Тобто, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відтак, проаналізувавши частину 1 статті 180 Господарського кодексу України суд першої інстанції вірно зазначив, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Також з аналізу частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України суд першої інстанції вірно зазначив, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
З матеріалів справи вбачається, що Замовник під час публікації тендерної документації публікує проект договору (оферту) усі умови якого за ч.1 ст. 638 Цивільного кодексу України та ч.2 ст. 180 Господарського кодексу України є істотними, так як заявлені (стороною) Замовником у публічній оферті, а тому враховуючи особливості укладання договорів за результатами проведеної процедури закупівлі, на момент подачі тендерної пропозиції учасник має акцептувати проект договору, чим підтвердити свою згоду з усіма умовами визначеними в проекті договору.
Відтак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що доводи позовної заяви щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання не відповідають загальним принципам здійснення публічних закупівель, та суперечать вимогам частини шостої статті 33 Закону № 922 та частини четвертої статті 41 Закону № 922.
Посилання позивача на те, що можливість коригування умов договору стосується лише певної інформації, яка за твердженням позивача не є істотними умовами договору, судом першої інстанції вірно спростовано, оскільки Проект договору містить загальний вираз, що Проект договору під час підписання може доповнюватись Сторонами іншими нормами, які не суперечать законодавству, тобто без розмежування.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що під час проведення процедури закупівлі договір має бути вже на етапі формування тендерної документації. оскільки, згідно ст. 22 Закону № 922 тендерна документація має містити проект договору про закупівлю, а тому судом першої інстанції вірно зазначено, що всі умови договору мають бути сформовані на етапі підготовки до тендеру.
Відтак, враховуючи особливості укладання договорів за результатом проведеного тендеру, законодавцем також у ст. 41 Закону № 922 передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону. Отже, погодження учасника з умовами договору про закупівлю відбувається виключно з використання електронної системи закупівель.
Негативні наслідки у разі зазначення в проекті договору умови щодо його коригування/доповнення
1. Позиція ДАСУ та суду з досліджуваного питання сходиться. Відтак, зазначені дії замовника можуть призвести до порушення, зокрема в частині складення тендерної документації не у відповідності із вимогами закону. Порушення передбачає адміністративну відповідальність за статтею 164-14 та штраф у розмірі від 1700,00 гривень.
2. Далі ризик для замовника може настати вже на етапі укладення договору, коли постачальник запропонує підписати договір про закупівлю, але вже із зміненими умовами, посилаючись можливості його коригування чи доповнення. Тоді як за укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі передбачено накладення штафу в розмірі від 25 500 тис грн. Або ж під час виконання договору про закупівлю, якщо постачальник буде ініціювати, наприклад, коригування певної істотної умови, це може призвести до внесення змін до істотних умов договору, у випадках не передбачених Особливостями. Порушення так само передбачає адміністративну відповідальність за статтею 164-14 та накладення штрафу в розмірі від 25 500 тис гривень.
3. Замовник, в якого відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції, з метою укладення прямого договору по підпункту 6 пункту 13 Особливостей не зможе змінити проекту договору та змушений буде укласти договір про закупівлю, який передбачає можливість коригування/доповнення його умов (як це було передбачено в проекті договору, як частини тендерної документації). Відповідно замовник отримує такі ж ризики, як описано вище.