Замість листа про надання інформації – рекомендації замовнику від Національної поліції: дії замовника

Останнім часом, стала розповсюдженою практика надсилання поліцією листів підприємствам, установам, організаціям державного сектору економіки, з проханням вчинити певні дії стосовно дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Для отримувачів даних «рекомендаційних» листів незрозуміло – як саме на їх реагувати та чи потрібно реагувати взагалі. У даній статті проаналізуємо правову природу рекомендаційних листів від органів поліції та надамо поради замовникам щодо їх дій, у випадку отримання подібних листів.

Для того, щоб зрозуміти правову природу «рекомендаційних»листів поліції, слід описати орієнтовну структуру такого «рекомендаційного» листа, яку можна умовно поділити на вступну, описову та прохальну.

У вступній частині зазначається про те, що поліція, відповідно до покладених на неї завдань здійснює профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень, а також вживає заходи з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, що закріплено у підпунктах 1, 2, 3 частини 1 статті 23 Закону України «Про Національну поліцію».

У описовій частині листа зазначаються ті обставини, які на думку поліції можуть свідчити про наявність порушень у сфері публічних закупівель або про наявність причин і умов, що сприяють вчиненню правопорушень у майбутньому. Наприклад, у описовій частині листа, можливі зазначення про наявність недоліків у тендерній документації або у тендерній пропозиції учасника.

У прохальній частині листа міститься рекомендація щодо дотримання законодавства, під час проведення публічних закупівель, з вказівкою вжити заходи в межах компетенції, щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Повноваження поліції

Згідно пунктів 1–3 частини 1 статті 23 Закону «Про Національну поліцію», поліція відповідно до покладених на неї завдань:

1) здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень;

2) виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення;

3) вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення.

Законодавство не передбачає визначення понять «превентивна діяльність поліції» та «профілактична діяльність поліції», та вичерпного переліку превентивних та профілактичних заходів, тому враховуючи специфіку превентивної діяльності поліції, визначити чіткий перелік превентивних та профілактичних заходів неможливо.

У правовій теорії виділяють:

• загальну превентивну діяльність;
• індивідуальну профілактику.

Загальна превентивна діяльність передбачає профілактичні заходи, що здійснюються на всій території України або в її окремому регіоні, на підприємстві, в установі, організації незалежно від форм власності, серед групи населення. Прикладами здійснення превентивної діяльності, є проведення лекцій, які спрямовані на вирішення гострих питань (наркоманія серед неповнолітніх, домашнє насильство) з громадянами, адміністрацією навчальних закладів, представниками трудових колективів; проведення практичних занять, тренінгів, які допоможуть сформувати відносини між працівниками превентивної поліції і громадянами на засадах співпраці і взаємодопомоги.

До індивідуальної профілактики належать профілактичні заходи, що здійснюються щодо конкретної особи. Прикладами здійснення заходів індивідуальної профілактики, є ознайомлювальні, попереджувальні, виховні бесіди за місцем проживання чи роботи; бесіди з родичами, сусідами особи, схильної до вчинення адміністративного чи кримінального правопорушення; у межах компетенції – допомога у працевлаштуванні, відвідування за місцем проживання, з’ясування умов проживання, негативних чинників, що спонукають особу до протиправної поведінки; сприяння у вирішенні соціальних проблем, ініціювання перед органами місцевого самоврядування, відповідними службами питання надання необхідної соціальної, медичної, психологічної допомоги

Для сфери публічних закупівель, превентивна та профілактична діяльність органів поліції є нехарактерною, оскільки у Законі України «Про публічні закупівлі» (далі – Законі) закладено ряд превентивних та профілактичних механізмів, які повинні запобігати вчиненню правопорушень у сфері публічних закупівель, з зазначенням ряду контролюючих органів.

По-перше, законодавство передбачає певні механізми, що обмежують участь у закупівлі осіб, які вчинювали певні види правопорушення раніше (корупційні правопорушення, відмивання коштів та інше), осіб, які пов’язані з іншими учасниками процедури закупівлі та / або з уповноваженою особою (особами), та / або з керівником замовника, юридичних осіб, які перебувають у процедурі ліквідації та інше.

По-друге, законодавство передбачає механізми здійснення публічних закупівель з дотриманням принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

По-третє, законодавством передбачено здійснення державного контролю Рахунковою палатою, Антимонопольним комітетом України, ДАСУ, Державною казначейською службою та здійснення громадського контролю.

Також варто зауважити, що органи Національної поліції не уповноважені складати протоколи про адміністративні правопорушення та розглядати справи щодо адміністративних правопорушень у сфері публічних закупівель, а отже і попереджати правопорушення передбачені статтею 164–14 КУпАП не їх компетенції.

Юридична сила листів Національної поліції

Враховуючи відсутність детального правового регламентування превентивної та профілактичної діяльності,

постає відповідне питання щодо юридичної сили листів Національної поліції, в якому вказується прохання вчинити певні дії, стосовно дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Як вбачається з прохальної частини листів Національної поліції, вона не містить зобов’язання, а натомість містить прохання та / або рекомендації. У листах Національної поліції відсутні посилання на норми законодавства щодо обов’язковості сили цих листів та попередження про відповідальність.

Відповідно до статті 214 Кримінально процесуального кодексу України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов’язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування.

Таким чином, якщо б у органів поліції було достатньо фактів, які б свідчили про вчинення кримінального правопорушення, то було б відкрито відповідне кримінальне провадження, та подальші дій відбувались вже у рамках КПК України.

Відсутність вказівки імперативного характеру у листах Національної поліції пояснюється тим, що на час складання такого листа, поліція не має достатньої кількості фактів, які б свідчили про вчинення адміністративного чи кримінального правопорушення, і тому застосування державного примусу у даному випадку буде невиправдано.

Ні Кримінальний кодекс України, ні КУпАП не містить норм, які б передбачали відповідальність за ненадання відповіді на лист Національної поліції рекомендаційного характеру та невиконання рекомендацій Національної поліції.

Хоча листи рекомендаційного характеру не мають обов’язкової сили, вони спрямовані на те, щоб замовники самостійно звернули увагу на певні обставини у процедурі закупівлі.

Рекомендації замовникам та отримувачам листів

Отримавши лист від Національної поліції, відповідній посадовій особі слід його проаналізувати та вирішити, чи потрібно на нього реагувати, та якщо реагувати, то як саме.

При аналізі листа Національної поліції слід звернути увагу не те, кому саме він адресований. Адресатами листа можуть бути юридична особа – замовник, керівник замовника, уповноважена особа.

Слід зауважити, що згідно статті 10 Закону, саме уповноважена особа: планує закупівлі та формує річний план закупівель в електронній системі закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель / спрощені закупівлі; оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, у випадку здійснення закупівель відповідно до частини 7 статті 3 цього Закону; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Керівник замовника не має самостійних повноважень на здійснення дій, які перелічені у статті 10 Закону, та неуповноважений зобов’язувати уповноважену особу на вчинення певних дій, таких як відхилення тендерної пропозиції учасника.

Таким чином, якщо лист від Національної поліції направлений керівнику замовника, із зазначенням у описовій частині недоліків у тендерних пропозиціях учасників, керівнику не слід давати розпорядження уповноваженій особі про відхилення тендерної пропозиції. Натомість, керівнику замовника, слід довести до відома уповноваженої особи інформацію викладену у листі, оскільки саме уповноважена особа має повноваження на проведення процедури закупівель і, здебільшого, саме уповноважена особа несе відповідальність за порушення вчиненні у рамках процедури закупівель.

Якщо лист від Національної поліції, направлений на адресу юридичної особи або уповноваженій особі, така особа не зобов’язана виконувати рекомендації, які у ньому зазначені, проте, слід розуміти, що увага правоохоронних органів прикута до відповідної закупівлі. Уповноваженій особі, слід уважно дослідити, ті факти, які викладені у описовій частині листа та прийняти відповідне рішення спираючись на норми законодавства.

Якщо, на думку уповноваженої особи, недоліки та / або порушення, які зазначені у листі Національної поліції є надуманими, слід визначити переможця процедури закупівлі, та бути готовим до можливих подальших дій поліції, таких як звернення до ДАСУ з приводу порушення законодавства про закупівлі, оскільки рішення про початок моніторингу може бути прийнято посадовими особами ДАСУ, в тому числі, у разі надходження інформації про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, отриманою отримана від органів державної влади (Національна поліція відноситься до цих органів).

Також, у разі безпідставного та неправомірного відхилення учасників з нижчими цінами, про неправомірність відхилення, яких Національна поліція попереджала у «листах» та підписання договору про закупівлю з переможцем по завищеним цінам, ніж ринкові, можливе відкриття кримінального провадження, за статтею 191 чи 364 ККУ.

Підсумки

Закон України «Про Національну поліцію» покладає на органи поліції обов’язки щодо здійснення превентивної та профілактичної діяльності. Хоча превентивна та профілактична діяльність поліції, не є характерною для публічних закупівель, органи поліції можуть її здійснювати, оскільки вичерпний перелік превентивних та профілактичних заходів відсутній.

Листи Національної поліції у рамках превентивної та профілактичної діяльності не мають обов’язкової сили, вони спрямовані на те, щоб замовники самостійно звернули увагу на певні обставини у процедурі закупівлі.

Якщо лист від Національної поліції направлений керівнику замовника, зміст такого листа слід довести до відома уповноваженої особи, оскільки саме уповноважена особа має повноваження на проведення процедури закупівель та надати поліції відповідь, що зміст листа доведено до уповноваженої особи.

Якщо лист від Національної поліції, направлений на адресу юридичної особи або уповноваженій особі, уповноваженій особі, слід уважно дослідити ті факти, які викладені у описовій частині листа та прийняти відповідне рішення спираючись на норми законодавства.