Закупівля селищною / міською радою у свого комунального підприємства

Однією з підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі є - тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та / або з уповноваженою особою (особами), та / або з керівником замовника. Тож, закупівля сільською / міською радою у свого комунального підприємства на перший погляд може здаватися неможлива. Та й контролюючі органи відстежують такі ситуації. Проте, при такій закупівлі існують нюанси, що потребують детального дослідження.

Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає чотири ознаки пов’язаності осіб:

• юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;
• фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
• службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім’ї такої службової (посадової) особи;
• фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Корисною буде стаття Пов’язані особи в публічних закупівлях: хто це та як виявити

Разом з тим, відповідно підпункту 7 пункту 47 Особливостей учасник підпадатиме  під приписи  даної норми  виключно у випадках пов’язаності: з іншим учасникам процедури закупівлі; з уповноваженою особою (особами) замовника; з керівником замовника.

З огляду на те, що  селищну / міську раду є замовником відкритих торгів, тоді пов’язаність КП з іншими учасникам процедури закупівлі в даній ситуації розглядати не доцільно. Тож, залишилося спростувати або підтвердити пов’язаність учасника із УО чи керівником замовника, якщо будуть присутні ознаки, які визначені в пункті 20 частини 1 статті 1 Закону.

Відповідно до статті 17 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування. 

Створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади належить до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад  та приймаються на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради (пункт 30 статті 26 України “Про місцеве самоврядування в Україні”).

Відповідно до статті 78 ГКУ комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.

При цьому, цією статтею ГКУ визначено, що комунальне унітарне підприємство не несе відповідальності за зобов'язаннями власника та органу місцевого самоврядування, до сфери управління якого воно входить.

Органами управління комунального унітарного підприємства є:

• керівник підприємства, який призначається (обирається) органом, до сфери управління якого належить підприємство, або наглядовою радою цього підприємства (у разі її утворення) і є підзвітним органу, який його призначив (обрав);
• наглядова рада підприємства (у разі її утворення), яка в межах компетенції, визначеної статутом підприємства та законом, контролює і спрямовує діяльність керівника підприємства.

Наглядова рада комунального унітарного підприємства утворюється за рішенням органу, до сфери управління якого належить комунальне унітарне підприємство. Критерії, відповідно до яких утворення наглядової ради комунального унітарного підприємства є обов’язковим, а також порядок утворення, організації діяльності та ліквідації наглядової ради та її комітетів, порядок призначення членів наглядової ради затверджуються рішенням відповідної місцевої ради.

Сам факт підпорядкування комунального підприємства органу місцевого самоврядування не свідчить про факт пов’язаності. Але далі варто проаналізувати чи орган місцевого самоврядування, як замовник, здійснюючи свої функції, (не)втручається в оперативну та господарську діяльність комунального підприємства шляхом аналізу в тому числі установчих документів (статуту, положення тощо). Та врахувати той факт, що підстава для відхилення наступає лише у разі пов’язаності учасника з керівником чи УО замовника за наявності ознак, які визначені в пункті 20 частини 1 статті 1 Закону. Зокрема, чи не лише керівник, УО, але й члени їх сімей не здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі КП чи уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

До прикладу, у закупівлі UA-2023-12-19-015048-a замовнику вдалося відстояти свою позицію надаючи детальні пояснення на запит ДАСУ в ході моніторингу.

Закупівля селищною / міською радою у свого комунального підприємства за допороговими договорами, прямими договорами по виключеннях та із використанням електронного каталогу

Пункт 47 Особливостей містить фактично заборону на придбання товарів, робіт чи послуг в учасника процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника. Та стосується дана норма Особливостей саме процедури закупівлі  - відкриті торги.

Тобто, селищні / міські ради не мають перешкод у придбанні товарів, роботів і послуги у власних комунальних підприємств за допороговими договорами, прямими договорами по виключеннях та у закупівлях із використанням електронного каталогу.