Замовники під час проведення закупівель закупляють різноманітні товари, роботи чи послуги. Водночас закупівля певних предметів закупівель має свої особливості, які замовникам слід враховувати, щоб не допустити порушень закупівельного законодавства.
Одним із таких предметів закупівель є продукти харчування, особливості закупівлі яких розглядаємо в цій статті.
Визначення предмета закупівлі
У відповідності до Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» харчовий продукт – речовина або продукт, призначені для споживання людьми або щодо яких обґрунтовано очікується, що вони будуть спожиті людиною.
Водночас згідно пункту 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до пункту 24 частини 1 статті 1 Закону товари - продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
Пункт 3 розділу 1 Порядку визначення предмета закупівлі, який затверджений наказом Мінекономіки №708 від 15.04.2020 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Згідно викладеного, продукти харчування є видом предмета закупівлі товари, який визначається згідно з пунктом 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Закуповуючи продукти харчування замовники можуть обирати один із кодів, які визначені в наступних групах:
- 03000000-1* — Сільськогосподарська, фермерська продукція, продукція рибальства, лісництва та супутня продукція;
- 15000000-8* — Продукти харчування, напої, тютюн та супутня продукція.
До прикладу, при закупівлі моркви предмет закупівлі слід визначити за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника – 03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи (03221112-4 – Морква).
Визначення очікуваної вартості продуктів харчування
Ще однією передумовою здійснення закупівлі є визначення очікуваної вартості предмета закупівлі.
Так, законодавство не визначає окремих вимог до визначення очікуваної вартості предмета закупівлі – продуктів харчування. Тому визначати очікувану вартість слід з огляду на принципи публічних закупівель, зокрема максимальної економії, ефективності та пропорційності та керуючись методами, які визначені в Примірній методиці визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, що затверджена наказом Мінекономіки від 18.02.2020 №275 (далі-наказ №275), та яка застосовується для визначення замовником очікуваної вартості предмета закупівлі товарів, робіт та послуг, закупівля яких здійснюється відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» і має рекомендаційний характер.
Так, замовник може визначати очікувану вартість продуктів харчування, згідно даного наказу, може методом порівняння ринкових цін.
Наприклад, замовники на виконання цього методу можуть здійснювати пошук цін на сайті Державної служби статистики України, на якому містяться середні споживчі ціни на продукти харчування, або ж на інших вебресурсах, та на підставі цього визначати очікувану вартість предмета закупівлі.
Як обрати вид закупівлі для продуктів харчування?
При обранні виду закупівлі замовники повинні керуватися вимогами Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), зокрема пунктів 10, 11, 11-1, 11-2 та 13.
Наприклад, згідно пункту 11 Особливостей у разі, закупівлі товарів, серед яких є продукти харчування, вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Разом з тим, не дотримання зазначеної норми замовниками активно моніторинг Держаудитслужба, як було в наступній закупівлі UA-2024-12-11-007338-a.
В свою чергу, закупляти продукти харчування, які не визначені в Додатку 2 Особливостей, та вартість яких становить та перевищує 100 тис.грн. замовники повинні згідно пункту 10 Особливостей шляхом проведення одного із видів закупівель – відкриті торги та/або запит пропозицій постачальників.
ЗПП для придбання продуктів харчування згідно пункту 11-2 Особливостей не відбувся: що робити замовнику?
Відповідно до абзацу 1 пункту 11-2 Особливостей у разі коли замовники здійснюють закупівлі продуктів харчування за переліком згідно з додатком 2, вартість предмета закупівлі яких становить або перевищує 100 тис. гривень, такі закупівлі здійснюються з використанням електронного каталогу відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, з урахуванням положень, визначених цими особливостями.
Водночас абзац 2 пункту 11-2 Особливостей визначає, що разі коли закупівля з використанням електронного каталогу шляхом запиту пропозицій постачальників не відбулася, замовник здійснює закупівлю шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, не збільшуючи при цьому очікувану вартість закупівлі, або шляхом запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822, з урахуванням цих особливостей.
Отож, згідно даних норм пункту 11-2 Особливостей в разі, якщо закупівля шляхом використанням електронного каталогу не відбулася замовник може провести наступні види закупівель – відкриті торги або запит пропозицій постачальників в електронному каталозі.
Водночас згідно пункту 63 Постанови Кабміну №822 від 14.09.2020 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» запит пропозицій постачальників вважається таким, що не відбувся, якщо:
- не було подано жодної ціни пропозиції;
- замовником усі подані пропозиції постачальників були відхилені з підстав, визначених пунктом 64 цього Порядку.
При цьому, вбачається, що в разі, якщо замовник в даному випадку буде проводити відкриті торги, і такі відкриті торги не відбудуться через неподання жодної тендерної пропозиції, замовник може здійснити закупівлю згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
Що врахувати при укладенні договору та внесенні змін до договору?
Згідно статті 626 Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Відповідно до частини 1 статті 638 договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Зокрема, абзац 1 пункту 17 Особливостей передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Відповідно, якщо договір на закупівлю продуктів харчування є договором про закупівлю в розумінні закупівельного законодавства, замовнику в такому договорі, серед інших умов, слід передбачити підстави для внесення змін до договору, які визначені пунктом 19 Особливостей та порядок внесення змін до договору.
Водночас вносити зміни до договору сторони договору повинні у відповідності до загальних норм ЦКУ, зокрема статей 651-654 ЦКУ.
При цьому, вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю є можливим виключно згідно пункту 19 Особливостей. Так, при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю продуктів харчування відповідно до пункту 19 Особливостей, зокрема до такої істотної умови договору як ціна, найбільш часто сторони договору використовують підстави, які визначені підпунктами 2 та 7 пункту 19 Особливостей:
- 2) узгодженого сторонами збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з дня укладення договору про закупівлю (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вперше) або з дня останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вдруге і далі), за умови документального підтвердження такого коливання. Такі зміни до договору про закупівлю можуть бути внесені не раніше 90 днів з дня підписання договору про закупівлю або внесення до нього змін щодо збільшення ціни за одиницю товару за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Обмеження стосовно строків внесення змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару не застосовується у разі зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків застосовується щодо кожного окремого випадку збільшення ціни за одиницю товару (без обмеження кількості змін). Змінена ціна за одиницю товару не повинна перевищувати 50 відсотків ціни за одиницю товару, що передбачена в початковому договорі про закупівлю;
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
В свою чергу, правомірним внесенням змін до договору про закупівлю згідно зазначених підстав буде мати місце у випадку, якщо сторонами договору буде дотримано умов, які визначає кожна із наведених підстав.
Підсумки
При закупівлях продуктів харчування замовникам слід дотримуватися вимог законодавчих норм, зокрема приписів закупівельного законодавства, оскільки недотримання таких вимог може призвести до порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
Ключове значення при закупівлі продуктів харчування мають правомірне визначення предмета закупівлі та його очікуваної вартості, обґрунтований вибір процедури закупівлі, належне оформлення договору про закупівлю, а також внесення змін до нього виключно у випадках і порядку, передбачених законодавством.