Закупівля продуктів харчування: що є дискримінаційними умовами ТД згідно з практикою АМКУ

Для значної частини замовників «левову частку» їхніх закупівель складають продукти харчування. При цьому, закупівля продуктів харчування має особливе значення через можливість закупівлі неякісних продуктів, які в подальшому можуть негативно вплинути на здоров’я осіб, для яких здійснюється закупівля. Тому щоб запобігти таким ситуаціям замовникам слід правильно формувати тендерну документацію.

Водночас формуючи тендерну документацію замовникам потрібно враховувати законодавчі норми, зокрема  вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо встановлення в тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також  норми, які регулюють правовідносини в сфері постачання продуктів харчування.

В свою чергу, які умови варто вважати дискримінаційними при формування тендерної документації при закупівлі продуктів харчування розглянемо далі на практиці Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія).

Рішення № 3568-р/пк-пз від 22.03.2023, оголошення № UA-2023-03-09-010943-a

Предмет закупівлі: Овочі, фрукти та горіхи

Приклад 1.

Вимоги тендерної документації: учасник повинен надати копії документів, що засвідчують якість та безпеку запропонованої продукції, наявність яких передбачена чинним законодавством (посвідчення про якість або декларація виробника та протоколи випробувань на вміст радіонуклідів, органолептичні, фізико-хімічні показники якості, ГМО видані акредитованим підприємством стандартизації, метрології та сертифікації).

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що відповідно до пункту 10 додатку 2 тендерної документації учасник повинен надати копії документів, що засвідчують якість та безпеку запропонованої продукції, наявність яких передбачена чинним законодавством (посвідчення про якість або декларація виробника та протоколи випробувань на вміст радіонуклідів, органолептичні, фізико-хімічні показники якості, ГМО виданні акредитованим підприємством стандартизації, метрології та сертифікації).

Скаржник вважає, що замовник порушує права учасників, встановлюючи таку вимогу. Адже замовник вимагає аби протоколи випробувань були виданні акредитованим підприємством стандартизації, метрології та сертифікації.

Скаржник додає, що має в наявності декларації відповідності на товари, які видані скаржником, як виробником, і в даних документах вказано, що нітрати, пестициди, радіонукліди в нормі, без ГМО. Тобто дані документи свідчать про безпеку та якість товару. Але так як замовник встановив незаконну вимогу щодо органу, який повинен видавати такі протоколи, то скаржник не має змоги взяти участь у торгах. Хоча у документах, які скаржник має в наявності, передбачені показники, які вимагає замовник.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть надати протоколи випробувань на вміст радіонуклідів, органолептичні, фізико-хімічні показники якості, ГМО видані саме акредитованим підприємством стандартизації, метрології та сертифікації, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Приклад 2.

Вимоги тендерної документації: скан-копія розробленого пакету документації системи управління безпечністю харчових продуктів HACCP (ХАССП).

Позиція скаржника: чинне законодавство не передбачає обов’язку для фізичних осіб-підприємців розробляти пакет документації системи управління безпечністю харчових продуктів HACCP (ХАССП). Скаржник додає, що має в наявності акт № 5/01/2 від 20 січня 2023, складений за результатами проведення заходу державного контролю у формі аудиту постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР, виданий Головним управлінням Держпродспоживслужби у Львівській області. Даний документ свідчить про запровадження скаржником постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР, а отже немає потреби розробляти пакет документації системи управління безпечністю харчових продуктів HACCP (ХАССП).

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть надати скан-копію саме розробленого пакету документації системи управління безпечністю харчових продуктів HACCP (ХАССП), що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Приклад 3.

Вимоги тендерної документації: Додаток 2 тендерної документації містить технічну специфікацію.

Надати у складі пропозиції довідку в довільній формі про застосування заходів із захисту довкілля та декларацію про відходи на ім'я учасника щодо предмету закупівлі за 2022 з реєстром декларацій, що свідчить про подання даної декларації.

Позиція скаржника: відповідно до частини 2 Порядку подання декларації про відходи, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 7 травня 2022 № 556 - Дія цього Порядку поширюється на суб’єктів господарювання у сфері поводження з відходами, діяльність яких призводить виключно до утворення відходів, для яких показник загального утворення відходів становить від 50 до 1000 умовних одиниць. Скаржник додає, що для суб’єктів, які утворюють менше, ніж 50 умовних одиниць не передбачений обов’язок надавати таку декларацію. Скаржник вважає, що вимога Документації порушує права учасників.

Позиція Колегії: відповідно до Закону України «Про відходи» декларація про відходи - документ, який згідно з цим Законом подають суб'єкти господарської діяльності у сфері поводження з відходами, діяльність яких призводить виключно до утворення відходів, для яких показник загального утворення відходів в межах від 50 до 1000.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть надати декларацію про відходи на ім'я учасника щодо предмету закупівлі за 2022 з реєстром декларацій, що свідчить про подання даної декларації, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Приклад 4.

Рішення № 5086-р/пк-пз від 19.04.2023, оголошення № UA-2023-04-05-004005-a

Предмет закупівлі: риба свіжоморожена

Вимоги тендерної документації: Додаток 2 тендерної документації містить кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям.

Наявність обладнання та матеріально-технічної бази:

- довідка в довільній формі щодо наявності власних (або орендованих) спеціалізованих транспортних засобів, якими буде здійснюватися постачання товару, не менше чотирьох транспортних засобів-рефрижераторів*. Копії свідоцтв(а) про реєстрацію транспортного(их) засобу(ів) зазначених в вищезазначеній довідці. Для орендованого транспортного засобу подається копія чинного договору оренди зі строком дії не менше ніж до 31.12.2023 року з актом приймання-передачі або договору про надання послуг перевезення продовольчих товарів, з обов'язковим зазначенням марки, моделі та державного реєстраційного номеру транспортного засобу, який залучається до перевезення товару, або договорів про співпрацю, якщо автотранспорт орендований.

* - Згідно з вимогами ст. 44 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»:

1. Оператори ринку використовують лише транспортні засоби, що відповідають таким вимогам:

1) транспортні засоби та/або контейнери, що використовуються для перевезення харчових продуктів, є чистими, утримуються у належному стані, що забезпечує захист харчових продуктів від забруднення, та мають таку конструкцію, що забезпечує результативне чищення та/або дезінфекцію;

2) якщо використання транспортних засобів та/або контейнерів для перевезення нехарчових продуктів може призвести до забруднення харчового продукту, для перевезення якого вони можуть потім застосовуватися, вони використовуються тільки для перевезення харчових продуктів;

3) у разі одночасного використання транспортних засобів та/або контейнерів для перевезення харчових та нехарчових продуктів або у разі одночасного перевезення різних харчових продуктів забезпечується таке розділення продуктів, що унеможливлює їх забруднення. Для уникнення ризику забруднення забезпечується результативне очищення зазначених транспортних засобів та/або контейнерів перед кожним наступним завантаженням;

4) перевезення рідких, гранульованих, порошкових харчових продуктів здійснюється в ємностях та/або контейнерах/танкерах, передбачених для перевезення тільки харчових продуктів. Зазначені ємності та/або контейнери/танкери чітко промарковані державною мовою, що вказує на їх використання виключно для перевезення харчових продуктів, або мають маркування «тільки для харчових продуктів»;

5) харчові продукти розміщуються у транспортних засобах та/або контейнерах таким чином, щоб мінімізувати ризик їх забруднення».

Оскільки, Законом не обмежена участь учасників у будь-яких закупівлях, не залежно від місця розташування як замовника так і учасника, існує ймовірність визнати Переможцем одного і того ж учасника по декількох закупівлях, при чому за різним асортиментом, тому замовник:

1) повинен бути впевненим, що учасник має матеріально-технічну базу, достатню для систематичного, безперебійного та якісного постачання товару, що є предметом закупівлі. Замовник повинен бути впевнений, що у випадку форс-мажорних обставин, технічної несправності транспортного засобу, у Учасника є можливість забезпечити швидку заміну транспортного засобу, в тому числі такого, що направлений за маршрутом постачання товару до закладу Замовника, та унеможливить зміну якості чи придатності товару, що, в свою чергу, унеможливить зрив процесу харчування у підпорядкованому закладі;

2) під час перевезення продуктів харчування необхідне дотримання певного температурного режиму, для запобігання заморозки чи навпаки розморожування товару, що є предметом закупівлі. Оскільки в рефрижераторі наявні холодильно-опалювальні установки, що здатні підтримувати всередині кузова транспортного засобу температурний режим, необхідний для збереження якості та корисних властивостей продуктів харчування, тому саме цим транспортним засобом повинно здійснюватися постачання товару. Оскільки постачання предмету закупівлі здійснюється протягом всього року, основне завдання експлуатації рефрижераторів полягає в створенні і підтримці заданих температурно-вологісних режимів під час транспортування вантажу за умови безпечної роботи обладнання;

3) дотримання «товарного сусідства» є обов'язковим, перевезення інших товарів разом з предметом закупівлі не допускається. Відповідно транспортування на одному транспортному засобі - рефрижераторі різних продуктів харчування ставить під сумнів дотримання правил та умов «товарного сусідства» продуктів харчування.

Виходячи із досвіду роботи та досвіду результатів подолання порушень під час отримання товару у минулих періодах, замовником встановлена саме така мінімальна кількість наявності в учасника спеціалізованих транспортних засобів зважаючи на запланований обсяг постачання предмету закупівлі, а саме передбачено можливість щоденного постачання продуктів, недопущення порушень правил та умов «товарного сусідства» продуктів харчування, а також враховуючи наявність запасних транспортних засобів у разі несправностей основних транспортних засобів. Саме така мінімальна кількість спеціального транспорту є об'єктивно необхідною для належного, своєчасного та повного виконання умов договору та своєчасного постачання предмета закупівлі до Закладу. Також, замовником не обмежується учасник щодо залучення потужностей, зокрема транспортних засобів - рефрижераторів інших суб'єктів господарювання на умовах, для прикладу, оренди, підряду, надання послуг тощо.

Позиція скаржника: скаржник вважає, що ця вимога є дискримінаційною, оскільки дозволяє прийняти участь у закупівлі лише тим учасникам, які мають не менше чотирьох транспортних засобів – рефрижераторів. Скаржник, як учасник, має в наявності три транспортні засоби - рефрижератори, якими буде здійснюватися постачання товару.

Отже, така вимога порушує право учасника на подання своєї тендерної пропозиції, так як має в наявності три транспортні засоби - рефрижератори. Вищезазначена вимога ставить учасників в нерівне становище, надаючи переваги учасникам, які мають в наявності не менше чотирьох транспортних засобів рефрижераторів.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції.

За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають в наявності власні (або орендовані) спеціалізовані транспортні засоби, якими буде здійснюватися постачання товару, а саме - не менше чотирьох транспортних засобів- рефрижераторів, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Приклад 5.

Рішення № 7420-р/пк-пз від 14.12.2022, оголошення № UA-2022-11-30-005153-a

Предмет закупівлі: Сирні продукти( сир твердий, сир кисломолочний)

Вимоги тендерної документації: відповідно до пункту 6 розділу 3 тендерної документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

Додаток 2 тендерної документації містить, зокрема, загальні вимоги.

Відповідно до додатку 2 тендерної документації для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником, учасник повинен надати наступні документи:

9) копію діючого сертифікату ISO 9001:2015 «Система управління якістю» запропонованого товару щодо використання системи управління якістю по переробці молока, виробництва масла, сиру, спреду та морозива, який виданий Виробнику запропонованого товару та чинний протягом усього строку поставки товару;

10) копію діючого сертифікату ISO 14001:2015 щодо екологічного управління стосовно переробки молока, виробництва масла, сиру, спреду та морозива, який виданий Виробнику запропонованого товару та чинний протягом усього строку поставки товару;

11) копію діючого сертифікату ISO 22000:2019 щодо управління безпечністю харчових продуктів по переробці молока, виробництва масла, сиру, спреду та морозива, який виданий Виробнику запропонованого товару та чинний протягом усього строку поставки товару;

12) копію діючого сертифікату ISO 45001:2018 щодо системи менеджменту охорони здоров'я та безпеки праці по переробці молока, виробництва масла, сиру, спреду та морозива, який виданий Виробнику запропонованого товару Органом з сертифікації діяльність якого відповідає ДСТУ ISO/ІЕС 17021-1-2017 (з наданням підтверджуючих документів). До поданих в складі пропозиції Учасника сертифікатів ISO 37001:2018; ДСТУ ISO/ІЕС 27001:2015 (ISO 27001:2013); ДСТУ ISO 9001:2015; ДСТУISO 14001:2015; ДСТУ ISO 22000:2019; ISO 45001:2018 Учасник зобов'язаний надати підтвердження відповідності, а саме звіту з аудиту та рішення щодо сертифікації.

Позиція скаржника: скаржник додає, що при сертифікації скаржника згідно із ДСТУ ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ДСТУ ISO 22000:2019, ISO 45001:2018, як виробника молочної продукції, у тому числі сиру, у сертифікатах підприємства скаржника не вказано вид діяльності «виробництво морозива», оскільки скаржник не є виробником морозива тому і не міг бути сертифікований щодо застування вищезгаданих систем в частині виробництва морозива.

Встановлення вимог щодо сертифікації відповідно до вищезгаданих систем, із зазначенням конкретних видів діяльності, а саме - щодо переробки молока, виробництва масла, спреду та морозива, які не стосуються предмету закупівлі є грубим порушенням норм законодавства у сфері публічних закупівель. У будь якому випадку, якщо Виробник, товар якого пропонується до поставки, є виробником виключно сиру (предмету закупівлі), то учасник не може пропонувати його товар і відповідно не має можливості взяти участь у такій процедурі закупівлі як учасник, оскільки виробник сиру паралельно не є виробником молока, спреду та морозива.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть надати сертифікати ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 7 22000:2019, ISO 45001:2018 щодо саме переробки молока, виробництва саме масла, сиру, саме спреду та саме морозива, чинний саме протягом усього строку поставки товару, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Приклад 6.

Рішення № 7709-р/пк-пз від 26.12.2022, оголошення № UA-2022-12-12-009368-a

Предмет закупівлі: Сирні продукти

Вимоги тендерної документації: Додаток 2 тендерної документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі технічна специфікація, зокрема:

- скан-копія оригіналу акту Держпродспоживслужби, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно дотримання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти на підприємстві Виробника та Учасника (згідно з Наказом Мінекономіки  № 143-22 від 21.01.2022). Акт повинен бути без виявлених порушень та не більше річної давнини відносно дати публікації оголошення про проведення закупівлі.

Позиція скаржника: проведення планових (позапланових) заходів державного контролю (інспектування) стосовно дотримання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров’я та благополуччя тварин проводиться відповідно та у порядку визначеному Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров’я та благополуччя тварин».

Пунктом 9 статті 1 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров’я та благополуччя тварин» визначено, що державний контроль - діяльність компетентного органу, його територіальних органів, державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, помічників державного ветеринарного інспектора та уповноважених осіб, що здійснюється з метою перевірки відповідності діяльності операторів ринку вимогам законодавства про харчові продукти, корми, здоров’я та благополуччя тварин, а також усунення наслідків невідповідності та притягнення до відповідальності за порушення відповідних вимог. Державний контроль включає також діяльність з перевірки відповідності законодавству про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких продуктів на митну територію України.

 Так, згідно з частинами 2 та 4 статті 18 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров’я та благополуччя тварин» передбачено, що:

- Державний контроль має бути ризик-орієнтованим та здійснюватися з періодичністю, що є достатньою для досягнення цілей цього Закону - Заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках.

Згідно пункту 8 Постанови КМУ від 31 жовтня 2018 р. № 896 «Деякі питання здійснення планових заходів державного контролю Державною службою з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів».

Планові заходи державного контролю здійснюються з такою періодичністю:

- з дуже високим ступенем ризику - інспектування - не більше чотирьох разів на рік, аудит - не більше одного разу на рік;

- з високим ступенем ризику - інспектування - не більше трьох разів на рік, аудит - не більше одного разу на рік; - із середнім ступенем ризику - інспектування - не більше двох разів на рік, аудит - не більше одного разу на рік;

- з низьким ступенем ризику - інспектування - не більше одного разу на рік, аудит - не більше одного разу на два роки;

- з незначним ступенем ризику - інспектування - не більше одного разу на два роки, аудит не проводиться.

Позапланові заходи державного контролю взагалі здійснюються у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності.

Тобто, періодичність та строки проведення як планового чи позапланового державного контролю не регламентовано Законом, та згідно його положень є ініціативою компетентного органу.

Оператор ринку, яким являється скаржник, не може самостійно ініціювати планову чи позапланову перевірку.

Як вбачається із вимог замовника, учасник та виробник, товар якого пропонується учасником, повинен надати у складі пропозиції акт, який складений відповідно до Наказу Мінекономіки від 21.01.2022 № 143-22 та не більше річної давнини відносно дати публікації оголошення про проведення закупівлі.

Наказ Міністерства економіки України від 21.01.2022 № 143-22 «Про затвердження форм актів, складених за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного контролю (інспектування) стосовно дотримання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров’я та благополуччя тварин, та інших форм розпорядчих документів» набрав чинності 01.03.2022.

Також, Наказом Міністерства економіки України від 21.01.2022 № 143-22 скасовано попередню форму акту, який був затверджений Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 08.08.2019 № 447. Однак, у зв’язку із введенням воєнного стану, який введено Указом Президента України від 24 лютого 2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», було прийнято Постанову Кабінету Міністрів України від 13 березня 2022 р. № 303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану».

Так, згідно з пунктом 1 Постанови КМУ від 13 березня 2022 р. № 303 передбачено наступне - Припинити проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні».

Скаржник акцентує увагу, що його діяльність не несе загрози, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров’я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави та виробництво нашої продукції не залежить від виконання міжнародних зобов’язань України.

Скаржник має акт Держпродспоживслужби, за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно дотримання операторами ринку (Учасником - виробником) вимог законодавства про харчові продукти, без виявлених порушень, але він виконаний не згідно форми, яка затверджена Наказом Мінекономіки від 21.01.2022 № 143-22.

Позиція Колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації.

За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть надати скан-копію оригіналу акту Держпродспоживслужби, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно дотримання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти на підприємстві виробника та учасника (саме згідно з НАКАЗОМ МІНІСТЕРСТВА ЕКОНОМІКИ УКРАЇНИ № 143-22 від 21.01.2022) та який буде саме не більше річної давнини відносно дати публікації оголошення про проведення закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, зокрема, скаржника.

Приклад 7.

Рішення № 2060-р/пк-пз від 22.02.2023, оголошення № UA-2023-02-09-002554-a                

Предмет закупівлі: М'ясо яловичина (без кістки (свіжоморожена); Філе куряче (свіжоморожене); Печінка ялова (свіжоморожена)

Вимоги тендерної документації: для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції наступні документи:

- Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази в довільній формі (обов’язкова наявність - транспортного засобу (малотонажний/вантажний), з зазначенням інформації про технічний стан, про підставу користування (власність чи оренда), з наданням підтверджуючих документів щодо права володіння/користування.

Крім того, перевезення (доставка) товару повинно здійснюватися спеціалізованим транспортним засобом, який обладнаний ізотермічним кузовом, холодильною установкою або рефрижератором (учасник підтверджує відповідність транспортних засобів документами, які видані відповідними підприємствами, установами, організаціями). З метою підтвердження відповідності холодильної установки/рефрижератора заданим температурним режимам учасник в складі тендерної пропозиції надає протокол випробувань такої установки/рефрижератора згідно п.п. 3.2 ТУ У 71.2-37408023-009:2022 «Процес вимірювання та фіксації базових параметрів мікроклімату в транспортних системах з підтримкою заданого мікроклімату. Технічні умови», проведене акредитованою НААУ у відповідній сфері установою з наданням відповідного атестату та дозволу на відтворення результатів випробувань, що наведені в протоколі від такої установи.

Позиція скаржника: скаржник повідомляє про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації.

Фактично замовник обмежив коло потенційних учасників лише тими, які знайомі з власником ТУ У 71.2-37408023-009:2022 та отримали згоду на його використання для проведення технічних випробувань. Скаржник не зміг знайти даний стандарт в жодній системі каталогів та баз даних ТУ У виробників на території України, зокрема, відсутня така інформація і в каталозі ТУ Україні онлайн (доступне за посиланням http://csm.kiev.ua/tu/), яке відображає на сайті csm.kiev.ua інформацію щодо бази даних «Технічні умови України» - автоматизованої системи збирання, накопичення та опрацювання даних про ТУ, чинні в Україні, яку веде ДП «Укрметртестстандарт». Скаржник додає, що він не має жодної інформації щодо існування такого ТУ У виробника чи власника цього стандарту.

Скаржник планує залучати до постачання транспортний засіб марки Mercedes-Benz 410D, вантажний-спеціалізований фургон-рефрижератор, 1995 року випуску, номер кузова WDB6114181P370294, державний номер СА 4387 ІЕ (свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу № СХВ 409680). На підтвердження можливості дотримання температурного режиму транспортування продуктів харчування та справності холодильного обладнання скаржник надає свідоцтво про калібрування холодильного обладнання даного транспортного засобу, виданий акредитованою НААУ у відповідній сфері установою. Яким чином перевірка холодильного обладнання транспортних засобів потенційних учасників за ТУ У виробника, яка відсутня у вільному доступі та є власністю якогось підприємства, впливає на можливості такого учасника чи якість та надійність під час поставок предмета закупівлі. Скаржник повідомляє, що холодильне обладнання його транспортного засобу пройшло калібрування у визначений законодавством спосіб, тому те, що він не може знайти приватне ТУ У та провести технічні випробування, не може бути підставою для обмеження його участі у закупівлі, така умова є дискримінаційним по відношенню до скаржника та левової частини потенційних учасників, які не знають про існування такої ТУ У.

Таке обмеження абсолютно безпідставне та створює штучні перешкоди для участі потенційних учасників, у тому числі, скаржника.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. За таких умов, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати протокол випробувань установки/рефрижератора згідно з п.п. 3.2 ТУ У 71.2-37408023-009:2022 «Процес вимірювання та фіксації базових параметрів мікроклімату в транспортних системах з підтримкою заданого мікроклімату. Технічні умови», проведене акредитованою НААУ у відповідній сфері установою з наданням відповідного атестату та дозволу на відтворення результатів випробувань, що наведені в протоколі від такої установи, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Коментар: з огляду на розглянуту практику Колегії значна частина вимог тендерної документації, які стосувалися постачання продуктів харчування Колегія вважає дискримінаційними та зобов’язує вносити зміни до тендерної документації.

При цьому, доволі часто такі вимоги тендерної документації замовники встановлюють всупереч вимогам законодавчих норм, які регулюють правовідносини в сфері постачання продуктів харчування, що ми побачили на вище розглянутих прикладах.

Тому з огляду на розглянуту практику Колегії замовникам формуючи тендерну документацію при закупівлі продуктів харчування слід насамперед враховувати положення нормативно-правових актів, які регулюють відповідні відносини, зокрема Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров’я та благополуччя тварин» та ін., а також враховувати положення частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», як було в Прикладі 4, де скаржнику вдалось довести, що вимога про надання чотирьох транспортних засобів – рефрижераторів є дискримінаційною, оскільки прийняти участь у закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають не менше чотирьох транспортних засобів – рефрижераторів, а інші, в тому числі скаржник, в якого було тільки три таких транспортних засоби, не зможуть взяти участь в закупівлі.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App