Закупівля без використання ЕСЗ до 100 тис. грн (товари та послуги), 200 тис. грн (поточний ремонт) та 1,5 млн грн (роботи) за Особливостями

Одним із способів здійснення публічних закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою ніж 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою ніж 1,5 млн грн, відповідно до постави Кабміну від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості), є закупівля без використання електронної системи закупівель. Тож у цьому матеріалі розберемо як проводити таку закупівлю, яким чином дотриматися принципів здійснення публічних закупівель, проаналізуємо строки оприлюднення інформації в електронній системі закупівель та надамо відповіді на найпоширеніші запитання.

Хто має проводити закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою ніж 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою ніж 1,5 млн грн?

Відповідь на це запитання проста – той на кого покладено такі обов’язки відповідним внутрішнім документом замовника. Тому такою особою може як уповноважена так і, так звана, відповідальна. Такі висновки зумовлені аналізом пункту 35 частини 1 статті 1 Закону уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі / спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).

Як дотриматися принципів здійснення публічних закупівель?

Здійснюючи закупівлю без використання електронної системи закупівель замовник має дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель визначених статтею 5 Закону, а саме:

• добросовісна конкуренція серед учасників;
• максимальна економія, ефективність та пропорційність;
• відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
• недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
• об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі;
• запобігання корупційним діям і зловживанням.

Розберемо їх детальніше та проаналізуємо як дотриматися принципів здійснення публічних закупівель під час проведення закупівлі без використання електронної системи закупівель.

Принцип 1. Добросовісна конкуренція серед учасників. Статтею 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності, зокрема:

• дискредитація суб'єкта господарювання. Дискредитацією суб'єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю суб'єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання;
• схилення до бойкоту суб'єкта господарювання. Схиленням до бойкоту суб'єкта господарювання є спонукання його конкурентом іншої особи, безпосередньо або через іншу особу, до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) або виконання неналежним чином договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання;
• схилення постачальника до дискримінації покупця (замовника). Схиленням постачальника до дискримінації покупця (замовника) є спонукання постачальника конкурентом покупця (замовника), безпосередньо або через іншу особу, до застосування постачальником до покупця (замовника) невигідних умов у господарській діяльності порівняно з цим чи іншими конкурентами покупця (замовника);
• підкуп працівника, посадової особи постачальника. Підкуп працівника, посадової особи постачальника - це надання або пропонування йому конкурентом покупця (замовника), безпосередньо або через іншу особу, матеріальних чи інших вигод за неналежне виконання або невиконання працівником, посадовою особою постачальника службових обов'язків, що випливають з укладеного або пов'язані з укладенням між постачальником і покупцем (замовником) договору поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, іншого договору або за неукладення договору;
• підкуп працівника, посадової особи покупця (замовника). Підкуп працівника, посадової особи покупця (замовника) - це надання або пропонування йому конкурентом постачальника, безпосередньо або через іншу особу, матеріальних чи інших вигод за неналежне виконання або невиконання працівником, посадовою особою покупця (замовника) службових обов'язків, що випливають з укладеного або пов'язані з укладенням між постачальником і покупцем (замовником) договору поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, іншого договору або за неукладення договору;
• досягнення неправомірних переваг у конкуренції. Досягненням неправомірних переваг у конкуренції є отримання таких відносно іншого суб'єкта господарювання шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджено рішенням органу державної влади, органу місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією;
• поширення інформації, що вводить в оману. Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору.
• тощо.

Простими словами добросовісною конкуренцією є чесне змагання учасників (потенційних постачальників / надавачів послуг / виконавців робіт) за виконання робіт, надання послуг чи постачання товару замовнику та відсутність змови між замовником та учасником (потенційним постачальником / надавачем послуг / виконавцем робіт). А отже такі дотримання вищезазначених факторів і будуть дотриманням даного принципу.

Принцип 2. Максимальна економія, ефективність та пропорційність. Тобто замовник має придбати товари, роботи чи послуги за найнижчою запропонованою ціною, але врахувавши усі технічні вимоги, вимоги до якості тощо.

Принцип 3. Відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Даного принципу під час укладання договору без використання електронної системи замовник може дотриматися шляхом направлення запитів цінових пропозиції. Також замовник може оприлюднювати інформацію про свою потребу на власному веб - сайті тощо. Зазначений принцип допомагає дотриматися попереднього принципу - максимальна економія, ефективність та пропорційність.

Принцип 4. Об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Враховуючи зміст такого принципу, його можливо дотримуватися виключно за умови проведення закупівлі у порядку аналогічному порядку проведення спрощеної закупівлі.

Принцип 5. Запобігання корупційним діям і зловживанням. Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» корупція - використання особою, зазначеною у частині 1 статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки / пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка / пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині 1 статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей.

Згідно зі частиною 1 статті 164 Кримінального кодексу України зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Тож для дотримання даного принципу здійснення публічних закупівель у замовника має бути відсутня змова між ним та потенційним учасником / учасником.

Укладення договору без використання електронної системи закупівель, який не є договором про закупівлі в розумінні Закону та Особливостей здійснюється з будь-яким учасником. Проте замовнику варто обґрунтувати та документально підтвердити всій вибір, наприклад зробити запити цінових пропозицій до потенційних постачальників / надавачів послуг / виконавців робіт та обрати найбільш економічно вигідну цінову пропозицію.

Завантажити приклад можна за цим посиланням

Чи обов’язково замовник має укласти саме договір?

Пунктом 1 абзацу 2 частини 3 статті 3 Закону визначено, що звіт про договір про закупівлю має містити дату укладення та номер договору / документа (документів), що підтверджують придбання товару (товарів), робіт та послуги (послуг). Тобто Закон та Особливості надають право замовнику звітувати про закупівлю товарів, робіт та послуг до зазначених у пункті 11 Особливостей вартісних меж не лише за договором, а й іншим документом. Такими документами можуть бути видаткова або товарно-транспортна накладна, касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ, тощо.

Чи можна застосувати частину 3 статті 631 Цивільного кодексу України?

Частиною 3 статті 631 ЦКУ визначено, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, тобто замовник може укласти договір про закупівлю товарів, робіт чи послуг, наприклад, 26.10.2022, а у самому договорі встановити, що постачання товарів / виконання робіт / надання послуг здійснюється з 19.10.2022. Але звертаємо увагу на те, що розповсюдити дію договору, укладеного без використання електронної системи закупівель за Особливостями на період до набрання чинності Особливостей буде неправомірним, адже такий період регулювали інші нормативно-правові акти, яких замовник мав дотримуватися.

Строки оприлюднення інформації в електронній системі закупівель

За результатами закупівлі без використання електронної системи закупівель замовник має оприлюднити звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель і тут не все так однозначно. Особливості скеровують нас на прикінцеві та перехідні положення Закону, які визначають, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні в разі здійснення замовником закупівлі без використання електронної системи закупівель, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Враховуючи, що Особливостями чітко не визначено, що за результатами закупівель, вартість яких є меншою за 50 тис. грн, замовник не має оприлюднювати звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель необхідно звернутися до норм Закону, які не скасовані Особливостями. Так частина 3 статті 3 Закону визначає, що у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тис. грн, замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та може використовувати електронну систему закупівель, у тому числі електронні каталоги для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Згідно з пунктом 13 частини 1 статті 10 Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Тож маємо наступний порядок дій:

• у разі якщо вартість предмета закупівлі товару на рік до 50 тис. грн, то замовник має оприлюднити його не пізніше ніж через 3 робочих днів з дня укладення такого договору;
• у разі якщо вартість предмета закупівлі на рік дорівнює або перевищує 50 тис. грн, тоді замовник має оприлюднити відповідний звіт не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

Чи має замовник під час внесення змін до прямого договору керуватися частиною 5 статті 41 Закону або пунктом 19 Особливостей?

Особливостями визначено виключний перелік підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, тому замовнику укладаючи договори про закупівлю в розумінні Особливостей та за результатами закупівель керуючись Особливостями мають застосовувати не частину 5 статті 41 Закону, а пункт 19 Особливостей.

Враховуючи, що договором про закупівлю в розумінні Особливостей є договори, укладанні за результатами проведених закупівель згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей, то укладаючи прямий договір за результатами закупівель до 100 тис. грн (товари та послуги), 200 тис. грн (поточний ремонт) та 1,5 млн грн (роботи) замовник має керуватися умовами такого договору та Цивільного та Господарського кодексів України.

Чи потрібно звітувати про виконання прямого договору?

Частиною 9 статті 41 Закону визначено, що у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов’язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю. Згідно з пунктом 12 частини 1 статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання. Тобто дана норма говорить про договір про закупівлю.

Як ми вже з’ясували прямий договір не є договором про закупівлю в розумінні Закону та Особливостей, тому замовник не має обов’язку оприлюднювати в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю.

Приклад протоколу для здійснення закупівлі без використання електронної системи закупівель за цим посиланням.