Які зміни до тендерної документації вносити не можна

Під час проведення закупівлі виникають ситуації, коли учасник через електронну систему закупівель вказує на некоректність чи неправомірність вимог у тендерній документації, або ж замовник розуміє, що недоопрацював певні вимоги, а що найгірше ДАСУ чи АМКУ вимагають усунути порушення в тендерній документації.

Всі ці моменти можна виправити шляхом внесення змін. Наразі такий механізм врегульовано пунктом  54 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). Так, замовник має право внести зміни до тендерної документації:

• з власної ініціативи;
• у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон);
• за результатами звернень;
• на підставі рішення органу оскарження.

У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель, а саме в оголошенні про проведення відкритих торгів, таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Але чи може замовник вносити будь-які зміни до тендерної документації? Саме це питання ми будемо досліджувати більш детально, виходячи за межі норм, визначених пунктом 54 Особливостей.

Під час проведення закупівлі в замовника виникла необхідність внести зміни щодо кількісних характеристик товару, без зміни  очікуваної вартості

Замовник розробив тендерну документацію відповідно до статті 22 Закону з у рахуванням Особливостей, з поміж іншої обов'язкової інформації  вказав кількість товару.

Пункт 54 Особливостей надає замовнику право внести зміни до тендерної документації з власної ініціативи. Але замовник не врахував можливі «підводні камені», адже не звернув увагу на інші норми законодавства.

Так, інформацію щодо кількості товару замовник вносить не лише до тендерної документації, а ще і до оголошення про проведення відкритих торгів.

Однак, Особливості та Закон не містять норм, які передбачають можливість внесення змін до оголошення про проведення відкритих торгів, як це передбачено для тендерної документації.

Так, в абзаці 3 пункту 54 Особливостей визначено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації.

Через цю призму пропонуємо проаналізувати, які ж ще зміни замовник не може внести до тендерної документації та які його подальші дії.

Відповідно до пункту 56 Особливостей оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною 2 статті 21 Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Тобто,   замовник не може вносити зміни, які потягнуть за собою внесення змін до оголошення про проведення відкритих торгів, оскільки внесення таких змін не передбачене нормами законодавства. Виникає доречне  питання: «Як же бути з датою кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яку треба змінити?».

Відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказом  Мінекономіки від 11.06.2020  № 1082 замовник / ЦЗО / учасник / постачальник може вносити зміни до інформації, яку вже оприлюднено на веб порталі, у випадках, передбачених Законом.

Тобто, на виконання вимог пункту 54 Особливостей замовник у разі внесення змін до тендерної документації вносить зміни і до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, який зазначається в оголошенні про проведення відкритих торгів, таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.

Або ж схожа ситуація.

Замовник оголосив закупівлю за предметом ДК 021:2015:39160000-1: Шкільні меблі (назва предмета закупівлі «Закупівля шкільного обладнання»). Однак, виникла необхідність змінити саме назву предмета закупівлі на «Закупівля комплектів обладнання для навчальних кабінетів фізики та хімія»  для приведення у відповідність напрямам паспорту  бюджетної програми, без зміни коду ДК.

Інформація про предмет закупівлі вноситься замовником:

• під час заповнення рядку річного плану (пункт 2 частини 2 статті 4 Закону)

• під час заповнення оголошення про проведення відкритих торгів у рядку «Конкретна назва предмета закупівлі» (тощо, залежно від функціоналу електронного майданчика)

• в тендерній документації безпосередньо та проєкті договору про закупівлю, як її невід'ємної  частини.

Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього (стаття 4 Закону).

Законом визначено можливість внесення змін до річного плану, тож замовник може періодично вносити зміни до річного плану закупівель відповідно до наявного фінансування, потреби в товарах, роботах, послугах тощо, але до початку проведення закупівлі, тобто до оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі.

Крім того, функціонал електронного майданчика розроблений таким чином, що до оголошення про проведення відкритих торгів прив'язується ідентифікатор річного плану.

Тому, якщо виникає ситуація, коли необхідно внести зміни до тендерної документації, що потягне за собою внесення змін до оголошення та / або річного плану, замовник повинен пам'ятати, що такі дії не передбачені законодавством та не відповідають вимогам Порядку № 1082.

Разом з тим, адміністративна відповідальність за порушення Порядку № 1082 відсутня.

Чи може замовник в такому випадку відмінити закупівлю? Дійсно, з одного боку відповідно до Порядку № 1082 замовник / ЦЗО / учасник / постачальник може вносити зміни до інформації, яку вже оприлюднено на веб порталі, у випадках, передбачених Законом.

Разом з тим, пунктом 50 Особливостей визначені підстави для відміни процедури закупівлі, зокрема через неможливість  усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Отже, при прийнятті рішення щодо відміни процедури закупівлі замовник має врахувати всі ризики. У будь-якому разі рішення щодо відміни з підстави, вказаної вище повинно містити декілька складових, які мають настати одночасно та із дотриманням усіх умов визначених Особливостями для відміни замовником відкритих торги, а  саме:

• неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства, тобто у даному випадку розуміється, що виявлення замовником або іншими контролюючими органами порушення на тому етапі відкритих торгів, яке уже замовник усунути не має можливості;
• виявлені порушення. У даному випадку законодавчо не уточнено ким має бути виявлено таке порушення, тому воно може бути виявлено як самим замовником, так і Органом оскарження, Держаудитслужбою, учасником тощо;
• порушення мають бути вимог законодавства у сфері публічних закупівель, тобто порушення мають стосуватися виключно вимог Особливостей, Закону України «Про публічні закупівлі» та іншим підзаконних актів;
• замовник має описати такі порушення, тобто замовник у рішенні про відміну тендеру має чітко описати порушення, які були виявленні.

В статті «Судова практика щодо внесення змін до тендерної документації» ви знайдете  позицію суду щодо внесення змін до тендерної документації.

Отже, узагальнимо інформацію щодо якої внесення змін не передбачено:

• назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
• кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;
• очікувана вартість предмета закупівлі;
• строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
•  умови оплати;
• мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;
• розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
• розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;
• математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

На яких етапах закупівлі не можна внести зміни до тендерної документації

21 червня  кінцевий строк подання тендерних пропозицій, аукціон назначений на 23 червня. У замовника виникає необхідність змінити окремі технічні характеристики товару вже після завершення строку подання, але до моменту оцінки тендерних пропозицій шляхом застосування електронного аукціону.

Чи правомірні дії замовника? Однозначно, ні.

По-перше, пунктом 54 Особливостей встановлена імперативна норма щодо продовження строку для подання тендерних пропозицій в електронній системі закупівель, таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.

По-друге, тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель (пункт 33 Особливостей).

Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій (стаття 26 Закону).

По-третє, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

• визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
• перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
• перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Отже, замовник не може вносити зміни до тендерної документації після кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Для вирішення такої ситуації одним із можливих варіантів є:

• укласти договір про закупівлю відповідно до змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Далі розглянути можливість внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.

Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13)  Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених пунктом 19 Особливостей.

У даній ситуації замовник може взяти до уваги підставу підпункту 3 пункту 19 Особливостей - покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

У статті 180 Господарського кодексу України визначено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 ГКУ (технічних регламентів, стандартів, кодексів усталеної практики та технічних умов), а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Відповідно покращення якості предмета закупівлі повинно відбуватися відповідно до характеристик, які визначені такими нормативними документами.

Але такий варіант можливий виключно, якщо переможець дійсно зможе надати товар із кращими якісними характеристиками, що не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Продовження строку подання тендерних пропозицій без внесення змін до тендерної документації

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.        Так, пунктом 14 частини 2 статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються відомості щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

При цьому, знову згадаємо, що пунктом 54 Особливостей визначено, що замовник має право внести зміни до тендерної документації, тобто до будь-якої інформації, яку вона містить. Крім того, Особливостями передбачена можливість внесення зміни до кінцевого строку подання і в оголошенні про проведення відкритих торгів, у разі внесення змін до тендерної документації (пункт 54 Особливостей).

Отже, якщо замовник вносить зміни виключно у пункт «кінцевий строк подання тендерних пропозицій» тендерної документації, тоді це не буде порушенням законодавства.