Замовник має обов'язок визначити спосіб проведення закупівлі із урахуванням потреби на рік. Проте, під час проведення закупівлі варто врахувати супутні фактори та доцільність оголошення закупівлі на певні періоди. Такий підхід особливо актуальний для предметів закупівель, в яких спостерігається часте коливання цін.
Визначення потреби та уникнення поділу предмета закупівлі
Відповідно до пункту 14 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.
Згідно пункту 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Пункт 6 Особливостей визначає, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.
Відповідно до пункту 15 Особливостей предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708.
Закупівлі в яких відбувається часті коливання ціни товару на ринку
Кожен замовник, який здійснює закупівлю, до прикладу, електричної енергії, пального, продуктів харчування точно розуміє, що ціни на такі товару протягом року будуть періодично змінюватися. Причиною можуть бути і сезонні коливання, і нестабільна економічна ситуація.
Якщо за результатами закупівлі укладається договір про закупівлю, то під час зростання ціни за одиницю товару замовник повинен керуватися пунктом 19 Особливостей.
Так, якщо відбувається коливання ціни товару на ринку та постачальник надає відповідне документальне підтвердження, а замовник може погодитися на укладення додаткової угоди при умові виконання всіх вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей. Однак, такі зміни не можуть призводити до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
В разі збільшення ціни по підпункту 7 пункту 19 Особливостей замовник не зобов'язаний зменшувати обсяги закупівлі. Проте, зазвичай доводиться це робити через відсутність фінансування за договором.
Тобто, кожне збільшення ціни означає зменшення обсягів. І замовнику в результаті все одно доводиться проводити повторну закупівлю відкритими торгами чи через електронний каталог.
Крім того, підпункт 2 пункту 19 Особливостей містить ще й обмеження по строках: “такі зміни до договору про закупівлю можуть бути внесені не раніше 90 днів з дня підписання договору про закупівлю або внесення до нього змін щодо збільшення ціни за одиницю товару за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Обмеження стосовно строків внесення змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару не застосовується у разі зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.”.
Однак, постачальники малоймовірно готові постачати по невигідних для них цінах та чекати 3 місяці, тоді як ціни на несезонні овочі / фрукті чи інші продуки вже зросли, до прикладу.
Супутньою проблемою є демпінгування ціни на етапі подання тендерної пропозиції. Далі, якщо замовник не погоджується на зміни договору про закупівлю - ініціатива постачальника розірвати договір чи не поставити товар.
Та найвагоміший аргумент це можливі ризики неправомірного збільшення ціни за одиницю товару. Постачальники не завжди надають документальне підтвердження, що відповідає вимогам Особливостей та / або умовами договору про закупівлю. Або ж замовник не коректно виписує умови договору про закупівлю, тоді постачальник має змогу маневрувати із зміною ціни.
Особливо при закупівлі електричної енергії, коли постачальникам вдається поширити збільшену ціну на попередні періоди (місяці), що є ризиком в разі перевірки контролюючими органами.
Велика палата Верховного суду по справі № 922/2321/22 від 24.01.2024 дійшла висновку, що зміна ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається, відповідно до статті 632 ЦК України. Тобто зміна ціни можлива лише до моменту передачі товару замовнику та така ціна може змінюватися на майбутні поставки.
Крім того, постачальники слідкують за підвищенням ціни, але не завжди пропонують її знизити, в разі коливання / зменшення середньозважених цін на РДН в бік зменшення. Якщо замовник також не відстежує даний момент, то фактичне виконання договору про закупівлю, укладеного на рік, може “показати” сплачені кошти по завищених цінах.
Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Тобто, незалежно від етапу закупівлі замовник повинен пам'ятати про дотримання принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності.
Загалом практика контролюючих органів щодо укладення додаткових угод на збільшення ціни працює не на користь замовника.
Верховний Суд неодноразово зауважував, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
Укладання “короткострокових” договорів може бути актуальною і для допорогових закупівель. З одного боку тут немає обмежень щодо зміни ціни за одиницю товару за правилами пункту 19 Особливостей, а сторони можуть керуватися умовами свого договору.
Пункт 14 Особливостей визначає, що запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону. До прикладу, внесення очікуваної вартості до річного плану в розмірі 50 тис. грн, тоді як фактичне придбання відбулося на 75 тис. грн аудитори можуть кваліфікувати як невідображення інформації про закупівлю в річному плані.
Збільшуючи суму договору замовник повинен пам'ятати про необхідність здійснення будь-якої закупівлі з урахуванням такого принципу як максимальна економія, ефективність та пропорційність. Тобто, у разі укладення додаткової угоди про збільшення суми допорогового договору замовник повинен дослідити ринок та впевнитися, що дійсно не міг би придбати необхідний товар, роботу чи послугу за нижчою ціною.