Однією з найбільш практично значущих норм щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю є пункт 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). Саме у ньому міститься перелік виключних підстав, за яких сторони мають можливість дещо змінити істотні умови договору про закупівлю в процесі його виконання. Тож в даному матеріалі звернемо увагу на те, які з підстав внесення змін до істотних умов договору про закупівлю можна поєднувати між собою та на які підводні камені слід орієнтуватись в процесі формування додаткової угоди щодо внесення таких змін.
Відповідно до положень пункту 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.
Коментар: В даному випадку замовнику вкрай важливо переконатися, що в додатковій угоді не будуть міститись підстави для внесення змін до договору про закупівлю, які допускають можливість збільшення обсягу закупівлі (наприклад відповідно до підпункту 8 пункту 19 Особливостей), а які містять заборони щодо зміни обсягів закупівлі в цілому (наприклад як у підпункті 5 пункту 19 Особливостей);
2) узгодженого сторонами збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з дня укладення договору про закупівлю (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вперше) або з дня останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вдруге і далі), за умови документального підтвердження такого коливання. Такі зміни до договору про закупівлю можуть бути внесені не раніше 90 днів з дня підписання договору про закупівлю або внесення до нього змін щодо збільшення ціни за одиницю товару за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Обмеження стосовно строків внесення змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару не застосовується у разі зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків застосовується щодо кожного окремого випадку збільшення ціни за одиницю товару (без обмеження кількості змін). Змінена ціна за одиницю товару не повинна перевищувати 50 відсотків ціни за одиницю товару, що передбачена в початковому договорі про закупівлю.
Коментар: При застосуванні підпункту 2 пункту 19 Особливостей, сторонам доцільно переконатися, що супутні підстави не передбачають:
- збільшення ціни за одиницю товару, що цілком можливо при використанні підпункту 7 пункту 19 Особливостей;
- збільшення суми договору в цілому, що ймовірно при зміні ціни у відповідності до підпункту 6 або 8 пункту 19 Особливостей;
- зменшення ціни за одиницю товару, як визначено у підпункті 5 пункту 19 Особливостей;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Коментар: Що стосується підпункту 3 пункту 19 Особливостей, дана норма містить декілька обмежень, в тому числі наступні:
- зміна якості предмета закупівлі не повинна призвести до збільшення вартості договору, тож не доцільно поєднувати в одній додатковій угоді із підпунктом 8 пункту 19 Особливостей, а також із вимогами підпунктів 6 або 7 пункту 19 Особливостей;
- поєднання підстав не суперечитиме одна одній, як для прикладу відбудеться із застосуванням підпункту 5 пункту 19 Особливостей;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Коментар: При використанні підпункту 4 пункту 19 Особливостей слід звернути увагу, аби супутньо застосовані підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю не дублювали одна одну і ту ж вимогу. Для приклад, норми підпункту 8 пункту 19 Особливостей також передбачають продовження строку дії договору про закупівлю, тож їх одночасне застосування не зовсім доцільне.
Окрім цього в підпункті 4 пункту 19 Особливостей міститься застереження, що зміни не повинні призвести до збільшення суми договору, а отже не рекомендуємо поєднувати в межах однієї додаткової угоди вимоги даної підстав із підпунктами 6 або 7 пункту 19 Особливостей;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.
Коментар: Незважаючи на відносно коротке формулювання, дана норма містить чимало підводних каменів у поєднанні з іншими підставами для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, в тому числі наступне:
- мова йде про саме про зменшення ціни в договорі, тож одночасно застосувати ще й підпункти 2 або 7 пункту 19 Особливостей не вдасться;
- формулювання «без зміни кількості» наштовхує на те, що використовувати норми підпункту 5 пункту 19 Особливостей одночасно із вимогами підпункту 1 чи 8 пункту 19 Особливостей не варто;
- а от вираз «без зміни якості товарів, робіт і послуг» вказує на неможливість поєднання із підпункту 3 пункту 19 Особливостей;
- одночасне застосування із підпунктом 6 пункту 19 Особливостей також викликає питання, адже якщо мова йде про збільшення суми договору, то такого роду дії суперечать вимогам підпункту 5 пункту 19 Особливостей, а в разі зменшення суми договору про закупівлю – дублюють їх;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та / або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.
Коментар: Під час поєднання в межах однієї додаткової угоди вищезгаданої вимоги з іншими підставами для внесення змін, передбачених пунктом 19 Особливостей, рекомендуємо врахувати, що більшість підстав чітко передбачають обмеження щодо неможливості збільшення суми договору про закупівлю. Відповідно не рекомендуємо поєднувати дані вимоги підпункту 6 пункту 19 Особливостей із підставами, відображеними у підпунктах 2, 3 та 4 пункту 19 Особливостей.
А от що стосується одночасного застосування підпункту 6 пункту 19 Особливостей із підпунктами 5, 7 та 8 пункту 19 Особливостей, то внесені зміни до істотних умов договору про закупівлю в частині зміни ціни у будь-якому випадку будуть або дублювати, або протиречити одна одній;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Коментар: Застосування норм підпункту 7 пункту 19 Особливостей одночасно з іншими підставами для внесення змін до істотних умов договору потребує додаткового аналізу на наступних моментах:
- підпункти 2, 5, 6 та 8 пункту 19 Особливостей передбачають внесення змін до ціни в договорі про закупівлю, що призведе до наявності суперечностей або дублювання законодавчих вимог;
- положення підпунктів 3 та 4 пункту 19 Особливостей містять вимоги щодо неможливості збільшення суми договору про закупівлю, а тому не рекомендуємо замовникам поєднувати дані підстави, так як це призведе до додаткових суперечностей;
8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону;
Коментар: Відповідно до частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Тож рекомендуємо врахувати наступне:
- сторони не можуть одночасно застосувати дану норму із підпунктом 1 пункту 19 Особливостей, адже мова йде про збільшення обсягу закупівлі, а не його зменшення;
- в такому разі сторони не можуть дотриматись вимог, що зміни не повинні призвести до збільшення суми чи обсягу договору про закупівлю, а отже автоматично виключаємо можливість поєднання даної норми із підпунктами 2, 3, 4 та 5 пункту 19 Особливостей;
- в свою чергу поєднання в межах однієї додаткової угоди норм підпункту 8 пункту 19 Особливостей із вимогами підпунктів 6 або 7 пункту 19 Особливостей можуть викликати додаткові суперечності, яких також доцільно уникати.
Підсумки
Отож всю вищезгадану інформацію щодо (не)можливості поєднання в межах однієї додаткової угоди декількох підстав для внесення змін до договору про закупівлю, передбачених пунктом 19 Особливостей, можна об’єднати в наступну таблицю, в якій «+» позначає можливість одночасного застосування підстав в межах однієї додаткової угоди, «-» – відповідно неможливість одночасного застосування:
| пп.1 п.19 | пп.2 п.19 | пп.3 п.19 | пп.4 п.19 | пп.5 п.19 | пп.6 п.19 | пп.7 п.19 | пп.8 п.19 | |
| пп.1 п.19 | + | + | + | - | + | + | - | |
| пп.2 п.19 | + | + | + | - | - | - | - | |
| пп.3 п.19 | + | + | + | - | - | - | - | |
| пп.4 п.19 | + | + | + | + | - | - | - | |
| пп.5 п.19 | - | - | - | + | - | - | - | |
| пп.6 п.19 | + | - | - | - | - | - | - | |
| пп.7 п.19 | + | - | - | - | - | - | - | |
| пп.8 п.19 | - | - | - | - | - | - | - |