Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) однією з підстав для внесення до істотних умов договору про закупівлю є погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.
Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Вносячи зміни до договору про закупівлю згідно даної підстави замовники повинні дотримуватися ряду умов, однією з яких є документальне підтвердження коливання ціни, тому далі з’ясуємо, що варто вважати таким документальним підтвердженням.
Які органи уповноважені видавати документи, на підтвердження коливання ціни?
Особливості та жоден інший нормативно-правовий акт не дають відповіді на питання, які документи варто вважати документальним підтвердженням коливання ціни товару.
Так, Мінекономіки в листі «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 зазначило наступне: «при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору про закупівлю, сторони договору про закупівлю зобов’язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.
Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Поряд з цим відповідно до Положення про Державну службу статистики України (далі – Держстат), затвердженого постановою Кабміну від 23.09.2014 № 481, Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері статистики, одним з основних завдань якого є реалізація державної політики у сфері статистики.
Держстат України відповідно до покладених на нього завдань, зокрема організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами, екологічною ситуацією в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень.
Утім перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним».
Як бачимо, Мінекономіки дотримується позиції, що органом, який уповноважений надавати документи про документальне підтвердження коливання ціни, є, зокрема, Держстат з огляду на його повноваження, які визначені нормативно-правовими актами.
Окрім цього, Мінекономіки вважає, що перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.
Тому в даному випадку можна припустити, що документи будь-якого органу, установи, організації, серед повноважень яких є збирання статистичної звітності, моніторинг цін, зокрема, щодо коливання цін на товари, можна вважати належним документальним підтвердженням коливання ціни товару.
Однією із найбільш популярних організацій, до якої звертаються сторони договору про закупівлю для отримання документального підтвердження коливання ціни на товар є Торгово-промислова палата. Та чи є у цієї організації такі повноваження?
Відповідно до статті 3 Закону України «Про торгово-промислові палати України» завданнями торгово-промислових палат є:
- сприяння розвиткові зовнішньоекономічних зв'язків, експорту українських товарів і послуг, подання практичної допомоги підприємцям у проведенні торговельно-економічних операцій на внутрішньому та зовнішньому ринках, освоєнні нових форм співробітництва;
- організація взаємодії між суб'єктами підприємницької діяльності, координація їх взаємовідносин з державою в особі її органів;
- надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців і підприємців зарубіжних країн згідно з національним законодавством, сприяння поширенню, зокрема через медіа, знань про економіку і науково-технічні досягнення, законодавство, звичаї та правила торгівлі в Україні і зарубіжних країнах, можливості зовнішньоекономічного співробітництва українських підприємців.
Згідно зі статтею 11 Закону України «Про торгово-промислові палати України» Торгово-промислові палати мають право:
- видавати інформаційні, довідкові, рекламні та методичні матеріали з питань своєї діяльності.
З огляду на зазначені норми вбачається, що в Торгово-промислової палати наявні повноваження збирання статистичної звітності, моніторингу цін, зокрема, щодо коливання цін на товари. Відповідно довідки Торгово-промислової палати у випадку, належного відображення інформації про коливання ціни товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю можна вважати належним документальним підтвердженням коливання ціни товару.
Досить часто факт належності документів, які видані уповноваженими органами та які можуть підтверджувати коливання ціни товару є предметом судових спорів, тому далі розглянемо судову практику.
Судова практика
Постанова Другого апеляційного адміністративного суд по справі № 520/14033/2020 від 29.04.2021
Витяг з постанови суду: судом першої інстанції вірно зауважено, що посилаючись на неналежний характер змісту інформації Головного управління статистики в Харківській області, відповідачем не зазначено документ, який, на його думку, може підтвердити такі зміни і відповідає всім вимогам законодавства.
Крім того, відповідачем не доведено того, що чинним законодавством визначено виключний перелік органів, до компетенції яких відноситься надання підтверджуючих документів щодо коливання ціни товару на ринку, та не спростовано того, що одним з органів, який може надати документальне підтвердження коливання ціни на ринку, є Державна служба статистики України, про що зазначено Мінекономіки у листі щодо зміни істотних умов договору про закупівлю № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016.
Постанова Другого апеляційного адміністративного суду по справі № 520/16846/2020 від 23.06.2021
Моніторинг № UA-M-2020-10-27-000044, оголошення № UA-2019-12-02-000468-a
Витяг з висновку моніторингу, який оскаржений в суді: згідно інформації, зазначеної в біржових довідках Товарної біржі «УРТБ» від 10.01.2020 про рівень цін станом на 10.01.2020, від 06.03.2020 про рівень цін станом на лютий 2020 року, від 06.04.2020 станом на березень 2020 року, від 15.05.2020 станом на квітень 2020 року, від 22.05.2020 станом на 22.05.2020, від 10.07.2020 станом на червень 2020 року та від 24.07.2020 станом на 24.07.2020 року, наведені дані відображають результати проведеного аналізу товарних цін на аналогічні товари, що склались у період з січня по липень 2020 року.
Тобто, документ, який надає постачальник, має на меті підтвердити саме зміну (коливання) ціни на ринку, тобто містити інформацію про попередню ціну і про ціну станом на певну дату. З інформації в такому документі має випливати, що відбулося коливання ціни саме предмета закупівлі, тобто характеристики предмета договору мають збігатися з характеристиками предмета закупівлі в підтвердному документі.
Таким чином, проаналізувавши зміст вказаних біржових довідок слід зазначити, що ними не підтверджується коливання ціни за одиницю товару на конкретну дату внесення змін, в залежності від його одиниці, як того вимагає Закон.
Водночас, вищевказані біржові довідки Товарної біржі «УРТБ» є документами, що видані юридичною особою, яка не має повноважень на підтвердження коливання ціни товару на ринку одиницю товару.
Так, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади», ліквідовано Державну інспекцію з контролю за цінами та на Державну службу статистики покладено функції з моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку. У зв’язку з цим та на виконання доручення Кабінету Міністрів України від 31.10.2014 № 36767/1/1-14 органи державної статистки здійснюють моніторинг цін на продукти харчування та паливо.
Таким чином, біржові довідки Товарної біржі «УРТБ» від 10.01.2020 про рівень цін станом на 10.01.2020, від 06.03.2020 про рівень цін станом на лютий 2020 року, від 06.04.2020 станом на березень 2020 року, від 15.05.2020 станом на квітень 2020 року, від 22.05.2020 станом на 22.05.2020, від 10.07.2020 станом на червень 2020 року та від 24.07.2020 станом на 24.07.2020 року не підтверджують коливання цін на хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку, на хліб житньо-пшеничний та булки на ринку в період між укладанням договору та додатковими угодами від 01.06.2020 № 1 та від 03.08.2020 №2 (з 16.01.2020 року по 03.08.2020 року) чим в свою чергу укладання вищевказаних додаткових угод, суперечить вимогам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону та п.п. 7.2.2 Розділу 7 договору від 16.01.2020 № 2.
Витяг з постанови суду: в оскаржуваному Висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби зазначено, що біржові довідки Товарної біржі УРТБ є документами, що видані юридичною особою, яка не має повноважень на підтвердження коливання ціни товару на ринку за одиницю товару, а також такі довідки не можуть підтверджувати відповідні коливання на ринку.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про товарну біржу», товарна біржа є організацією, що об`єднує юридичних і фізичних осіб, які здійснюють виробничу і комерційну діяльність, і має за мету надання послуг в укладенні біржових угод, виявлення товарних цін, попиту і пропозицій на товари, вивчення, упорядкування і полегшення товарообігу і пов`язаних з ним торговельних операцій.
Статтею 4 Закону України «Про товарну біржу» визначено, що товарна біржа забезпечує: створення умов для проведення біржової торгівлі; регулювання біржових операцій; регулювання цін на підставі співвідношення попиту та пропозиції на товари, що допускаються до обігу на біржі; надання членам і відвідувачам біржі організаційних та інших послуг, збір, обробку і поширення інформації, пов`язаної з кон`юнктурою ринку.
Враховуючи наведене, Товарна біржа УРТБ має повноваження на підтвердження коливання ціни товару на ринку за одиницю товару.
…
Судова колегія зауважує, що посилаючись на неналежний характер змісту довідок виданих Товарною біржею УРТБ, відповідачем не наведено жодних посилань на документ, який на його думку все ж таки може підтвердити такі зміни і відповідає усім вимогам законодавства.
Відсутність в діючому законодавстві конкретних та чітких вимог до суб`єктів та документів, що можуть підтверджувати коливання цін за одиницю товару на певному ринку, використовується контролюючим органом виключно за його внутрішнім переконанням без будь-яких встановлених законодавством підстав.
Відповідачем не доведено того, що законодавством України визначено виключний перелік органів, до компетенції яких відноситься надання підтверджуючих документів щодо коливання ціни товару на ринку.
Постанова Східного апеляційного господарського суду по справі № 905/2232/21 від 01.05.2023
Витяг з постанови суду: у відповідності до роз`яснення Мінекономіки від 27.10.2016 №302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору», внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, однак перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.
Отже, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар.
На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.
Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим паче лист, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.
Оскільки, законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму / вигляд інформації щодо такого коливання, то, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема:
- Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ №442 від 10.09.2014 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку;
- Державне підприємство «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів;
- Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.
Водночас, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Коментар: суди дотримуються позиції,що оскільки законодавством не визначено чіткого переліку органів, установ, організацій, які уповноважені видавати документи на підтвердження коливання ціни товару та не визначено форму / вигляд інформації щодо такого коливання, тому до документального підтвердження коливання ціни можна відносити той документ, який виданий уповноваженим органом на здійснення моніторингу цін на конкретний товар у відповідності до нормативно-правових актів, які регулюють його діяльність.
Наприклад, документальним підтвердженням коливання ціни товару можна вважати документи, які видані наступними органами:
- Державною службою статистики ;
- Державним підприємствами «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків»;
- Торгово-промисловою палатою України;
- Товарною біржою.
Підсумки
1. Вносячи зміни до договору про закупівлю згідно підпункту 2 пункту 19 Особливостей замовники повинні дотримуватися ряду умов, однією з яких є документальне підтвердження коливання ціни.
2. Законодавством не визначено чіткого переліку органів, установ, організацій, які уповноважені видавати документальне підтвердження коливання ціни. Водночас до таких органів, установ, організацій варто відносити ті, які уповноважені здійснювати моніторинг цін на конкретний товар у відповідності до нормативно-правових актів, які регулюють його діяльність.
3. Документальним підтвердженням коливання ціни товару, з огляду на положення нормативно-правових актів та судову практику, можна вважати документи, які видані наступними органами:
- Державною службою статистики ;
- Державним підприємствами «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків»;
- Торгово-промисловою палатою України;
- Товарною біржою.