Як укласти прямий договір без порушень: алгоритм дій замовника

Невід'ємною частиною роботи уповноваженої особи є робота із так званими прямими договорами. Прямі або допорогові договори - це договори, які замовник переважно укладає без використання електронної системи. Тому,  може здатися, що укладення прямого договору не викликає жодних ускладнень та обмежується оприлюдненням в електронній системі мінімальної інформації. Дійсно, такі закупівлі найпростіші у реалізації. При цьому, є немало нюансів, які варто врахувати для дотримання вимог законодавства.

Що визначають Особливості щодо прямого договору?

Пункт 10 Особливостей визначає вартісні межі предмета закупівлі при яких замовник зобов'язаний провести закупівлю відкритими торгами або шляхом застосування електронного каталогу для товарів. 

Пункт 11 Особливостей регулює допорогові закупівлі, тобто із вартістю предмета закупівлі нижче меж, визначених у пункті 11 Особливостей.

Так, відповідно до пункту 11 Особливостей для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

У разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. гривень, без використання електронної системи закупівель замовник не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Що повинен дотримуватися замовник під час укладення прямих договорів?

Відповідно до пункту 11 Особливостей у разі здійснення закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Хто відповідальний за здійснення допорогових закупівель?

Будь – який працівник замовника на кого покладено такі обов’язки відповідним внутрішнім документом замовника. Тобто, не обов'язково  виключно уповноважена особа, це може бути й інша відповідальна особа замовника.

Алгоритм дій замовника під час укладення прямого договору

Етап 1. Включення закупівлі до річного плану та оприлюднення річного плану або змін до нього в ЄСЗ.

Закупівля відповідно до Особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону (пункт 14 Особливостей).

Тобто, кожна закупівля замовника здійснюється відповідно до річного плану, тому перед тим, як здійснити закупівлю, замовник має включити її до річного плану та оприлюднити в електронній системі закупівель річний план або зміни до нього протягом п’яти робочих днів з дня його або їх затвердження. Окрім цього замовник разом іх затвердженням річного плану або змін до нього може прийняти рішення про проведення закупівлі без використання електронної системи закупівель

Що оформляємо? Протокол уповноваженої або відповідальної особи про затвердження річного плану або змін до нього, оприлюднення його або їх в електронній системі закупівель та укладення договору про закупівлю без використання електронної системи закупівель.

Етап 2. Аналіз ринку, визначення очікуваної вартості та потенційного контрагента.

Даний етап є важливим з тієї причини, що замовник враховуючи технічні та якісні характеристики предмету закупівель має самостійно знайти потенційного постачальника товару, виконавця робіт або надавача послуг. Крім цього, таким чином замовник реалізує свій обов'язок щодо дотримання принципів публічних закупівель.

Крім того, цінові пропозиції допоможуть замовникам обґрунтувати вибір конкретного постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт.

Замовник може здійснити пошук постачальників товарів / надавачів послуг / виконавців робіт у мережі Інтернет або шляхом аналізу місцевого ринку, де знаходиться замовник, або ж моніторингом потенційних постачальників товарів у електронному каталозі, але найкращим варіантом є направлення запиту цінових пропозиції.

Що оформляємо? Запит комерційних пропозицій. Приклад запиту цінових (комерційних) пропозицій розміщений на платформі TNDR Розділ Документи у матеріалі “Приклади протоколів для проведення «допорогових» закупівель без використання ЕСЗ”

Замовнику варто зберігати:

• скріншот із сторінки електронної пошти про направлення електронного листа на офіційну адресу потенційного постачальника товару, виконавця робіт або надавача послуг;

• докази направлення поштовим зв’язком запиту цінових (комерційних) пропозицій;

• отримання відмітки про вручення запиту цінових (комерційних) пропозицій нарочним.

Етап 3. Отримання від потенційних контрагентів цінових пропозиції та обрання контрагента для укладення договору

Замовник зобов’язаний дотриматися принципів здійснення публічних закупівель, а отримані від потенційних постачальників товару / надавачів послуг / виконавців робіт відповіді на запит комерційних пропозицій дадуть можливість здійснити замовнику умовну оцінку запропонованих цінових пропозиції. На підставі наданих цінових пропозицій обираємо ту, що має не тільки найнижчу ціну, але і враховує усі вимоги та потреби замовника.

Рекомендуємо зберігати отриманні відповіді від постачальників товарів / надавачів послуг / виконавців робіт. 

Якщо постачальник не надає відповіді на запит? В першу чергу, замовник повинен показати, що здійснено всі можливі та залежні від нього дії, тобто, що комерційні запити направлено.  Доказом цього є повідомлення про вручення листа, скріншот із сторінки направлення листа на електронну адресу, відмітка на запиті про отримання запиту тощо.  Далі для визначення очікуваної вартості замовник буде аналізувати інші джерела (моніторинг цін в мережі, в електронному каталозі тощо)

Етап 4. Перевірка потенційного постачальника / надавача/ виконавця

Так, у прямих договорах також варто перевіряти контрагента. Адже законодавство містить ряд заборон, які замовник повинен врахувати для успішного укладення будь-якого договору.

Відповідно до норм Особливостей замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у громадян Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь; юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

Як перевірити? У Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) про місцезнаходження, засновників та кінцевого бенефіціарного власника. У разі якщо постачальник / надавач / виконавець або його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь та проживає на території України на законних підставах, то варто перевірити та попросити в постачальника / надавача / виконавця:

• паспорт громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року з відміткою про постійну чи тимчасову прописку на території України або зареєструваний на території України свій національний паспорт

або 

• посвідку на постійне чи тимчасове проживання на території України

або 

• військовий квиток, виданий іноземцю чи особі без громадянства, яка в установленому порядку уклала контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту або Національній гвардії України

або 

• посвідчення біженця чи документ, що підтверджує надання притулку в Україні.

У разі якщо юридична особа створена та зареєстрована відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, але активи такої юридичної особи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, то варто перевірити та попросити в постачальника / надавача / виконавця:

• ухвалу слідчого судді або ухвала суду про передачу активів в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів;

або 

• згоду самого власника активів про передачу активів, підпис якої нотаріально завірений в установленому законодавством порядку.

Замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Особливостей.

Тобто, виключенням є придбання товарів, робіт і послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Особливостей, а саме до 18.10.2022 (включно). Але рекомендуємо мати документальне підтвердження придбання товарів до 18.10.2022 (включно).

Рекомендація: вимагати документи, які підтверджують походження товарів. Так, відповідно до статті 43 Митного кодексу України визначено документи, які підтверджують країну походження товару, серед яких:

• сертифікат про походження товару;
• засвідчена декларація про походження товару;
• декларація про походження товару;
• сертифікат про регіональне найменування товару.

Додатковими відомостями про країну походження товару є відомості, що містяться в товарних накладних, пакувальних листах, відвантажувальних специфікаціях, сертифікатах (відповідності, якості, фітосанітарних, ветеринарних тощо), митній декларації країни експорту, паспортах, технічній документації, висновках-експертизах відповідних органів, інших матеріалах, що можуть бути використані для підтвердження країни походження товару.

Здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України (частина 2 статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України»).

Як перевірити? Перед укладенням договору самостійно перевіряйте інформацію чи місцезнаходження (територія реєстрації) контрагента у розділі «Тимчасово окуповані Російською Федерацією території України» Переліку, затвердженим постановою КМУ від 6 грудня 2022 р. № 1364. Варто зауважити, що правовими наслідками укладення договору з постачальником товарів, виконавцем робіт чи надавачем послуг місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія є пряма нікчемність такого договору. На такі правочини не поширюється дія положення абзацу 2 частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України,  такий правочин не потрібно визнавати у судовому порядку недійсним.

Що оформляємо? 

• роздруковуємо відомості з ЄДР
• отримуємо документ про походження товару
• за необхідності отримуємо один із документів, який визначений абзацом 10 статті 1 Закону України «Про громадянство України» (необхідно тільки якщо постачальник / надавач / виконавець або його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь та проживає на території України на законних підставах)
• за необхідності отримуємо ухвалу слідчого судді або ухвала суду про передачу активів в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів або  згоду самого власника активів про передачу активів, підпис якої нотаріально завірений в установленому законодавством порядку (дані документи потрібні лише у разі якщо юридична особа створена та зареєстрована відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, але активи такої юридичної особи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів).
• за необхідності у разі, якщо місцезнаходження потенційного постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт зареєстроване на тимчасово окупованій території, то отримуємо документ, що підтверджує зміну його податкової адреси на іншу територію України.

Етап 5. Укладення договору / або отримання іншого документу

Замовник може укласти договір із постачальником товару / виконавцем робіт / надавачем послуг, який обраний замовником. Такий договір укладається у відповідності до положень Цивільного та Господарського кодексу України. При цьому, окрім договору замовник може здійснити закупівлю на підставі інших документів, якими можуть бути видаткова або товарно-транспортна накладна, касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ, тощо

Чи обов'язково має бути укладений договір?

Ні, такими документами можуть бути видаткова або товарно-транспортна накладна, касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ, тощо.

Чи можна застосувати частину 3 статті 631 Цивільного кодексу України?

Так. Частиною 3 статті 631 ЦКУ визначено, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, тобто замовник може укласти договір про закупівлю товарів, робіт чи послуг, наприклад, 10.01.20__, а у самому договорі встановити, що постачання товарів / виконання робіт / надання послуг здійснюється з 01.01.20___.

Що відображаємо в електронній системі?

• < 50 тис. грн –  замовник оприлюднює річний план. 
• ≥ 50 тис. грн < 100 тис. грн – замовник оприлюднює річний план та звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель відповідно до пункту 3-8  розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель.

Як внести зміни до прямого договору?

Крок № 1. Керуємося умовами договору (на прямі договори не поширюється норми пункту 19 Особливостей).

Крок № 2. Укладаємо додаткову угоду (за умови, що договором передбачено укладення додаткової угоди).

Законодавство не зобов'язує замовника оприлюднювати договори, додаткові угоди та звітувати у разі укладення “допорогових” договорів.