Як укласти договір про закупівлю за Особливостями при відсутності конкуренції з технічних причин

Однією з підстав для укладення прямого договору про закупівлю у відповідності до підпункту 5 пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) є закупівля робіт, товарів чи послуг, які можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку: відсутності конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником. При цьому, дана підстава є нам знайомою із Закону України «Про публічні закупівлі» в частині проведення переговорної процедури. Зазначену підставу далі розглянемо детальніше у цьому матеріалі.

Дана підстава для укладення прямого договору про закупівлю насправді містить всього дві умови:

• відсутність конкуренції з технічних причин;
• документальне підтвердження такої відсутності.

Отож, замовник укладаючи такий договір про закупівлю зобов’язаний документально довести відсутність конкуренції з технічних причин. При цьому, ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Особливості не містить жодних вимог до такого документального підтвердження.

Документальне підтвердження

Насамперед, щоб розкрити особливості укладення договору про закупівлю згідно зазначеної підстави пропонуємо з’ясувати визначення поняття «документальне підтвердження». Тому звернемось до законодавства.

Так, національне законодавство містить декілька визначень поняття «документ». Зокрема, Закон України «Про інформацію» визначає документ як матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі.

Закон України «Про бібліотеки і бібліотечну справу» містить наступне визначення поняття «документ» - матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації, зафіксованої на папері, магнітній, кіно-, фотоплівці, оптичному диску або іншому носієві.

Пунктом 3.3. ДСТУ 2731:2004. Національний стандарт України. Діловодство й архівна справа документ визначено як інформацію, зафіксовану на матеріальному носії, основною функцією якого є зберігати та передавати її в часі та просторі.

Також, законодавство містить визначення поняття «офіційний документ». Так, у відповідності до Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» офіційний документ – це документ, складений, виданий, засвідчений із дотриманням визначених законодавством норм уповноваженою особою, якій законодавством надано право у зв’язку з її професійною чи службовою діяльністю складати, видавати, засвідчувати певні види документів, що підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти та містить передбачені законодавством реквізити і відомості.

З огляду на викладене, документальним підтвердженням відсутності конкуренції з технічних причин можна вважати будь-який документ, який виданий уповноваженим органом, та в якому підтверджено таку відсутність та можливість поставити товари, виконати роботи чи послуги виключно єдиним учасником.

Де брати інформацію про відсутність конкуренції?

Як видається, довести відсутність конкуренції з технічних причин замовник повинен на власний розсуд з огляду на предмет закупівлі.

Одним з найбільш очевидних випадків відсутності конкуренції з технічних причин є так звані природні монополії. Відповідно до Закону України «Про природні монополії» природна монополія - стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги) (далі - товари).

Суб'єкт природної монополії – це суб'єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності, який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.

Тому вочевидь, що у випадку закупівлі предмета закупівлі в суб’єкта природної монополії наявна відсутність конкуренції з технічних причин.

В свою чергу, Мінекономіки в листі № 3304-04/60124-06 від 03.10.2020 «Щодо переговорної процедури закупівлі» зазначило: «застосовується у разі якщо: роботи, товари чи послуги через будь-які обґрунтовані та підтверджені технічні причини, в тому числі встановлені законодавством, можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за відсутності при цьому альтернативи.

Наприклад, природні монополії регулюються Законом України «Про природні монополії» (далі – Закон про природні монополії). Так, частиною 2 статті 5 Закону про природні монополії визначено, що зведений перелік суб’єктів природних монополій ведеться Антимонопольним комітетом України на підставі реєстрів суб’єктів природних монополій у сфері житлово-комунального господарства, що формуються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, а в інших сферах, в яких діють суб’єкти природних монополій, - національними комісіями регулювання природних монополій у відповідній сфері або органами виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення зазначених комісій). Отже, у разі закупівлі товарів (послуг), що виробляються суб'єктами природних монополій, замовник може застосувати переговорну процедуру закупівлі».

Тому у випадку, коли замовник укладає договір про закупівлю з суб’єктом природних монополій документальним підтвердженням такої підстави можуть бути відомості із зведеного переліку суб’єктів природних монополій, що буде достатнім документальним підтвердженням відсутності конкуренції з технічних причин.

Однак зведений перелік суб’єктів природних монополій на даний час не доступний на офіційному сайті АМКУ, але можна до них звернутися за номером телефону (044) 251-62-66, за наданням інформації про підтвердження віднесення певного підприємства до зведеного переліку суб’єктів природних монополій, вказавши при цьому назву такого підприємства та його код ЄДРПОУ.

Варто зазначити, що скористатись зазначеною підставою для укладення договору про закупівлю можна не тільки укладаючи такий договір із суб’єктом природних монополій.

Є ще чимало сфер діяльності, де замовники можуть підтвердити відсутність конкуренції з технічних причин. Та все ж, тут потрібно пам’ятати, що замовник в будь-якому випадку повинен документально підтвердити відсутність конкуренції.

Наприклад, таким документальним підтвердженням може бути документ (наприклад, експертний висновок) державних установ, організацій, приватних юридичних осіб, які уповноважені надавати такі документи.

Зокрема, завданням торгово-промислової палати згідно із Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні» є надання довідково-інформаційних послуг, основних відомостей, що не є комерційною таємницею, про діяльність українських підприємців і підприємців зарубіжних країн згідно з національним законодавством. Відповідно видати документ про підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин може торгово-промислова палата.

Практика застосування

Важливим моментом при підтвердженні відсутності конкуренції з технічних причин є доведення саме  факту відсутності такої конкуренції, тобто неможливості закупити предмет закупівлі в кількох учасників.

В той же час, замовники досить часто застосовували дану підставу для проведення переговорної процедури закупівлі обґрунтовуючи необхідністю закупівлі саме в того учасника, яким раніше була побудована певна інфраструктура (інтернет, хмарні обчислення). При цьому, такі обґрунтування є документально підтвердженими з боку державних установ, як було в наступній закупівлі № UA-2022-02-09-002365-a.

Однак з проведенням таких переговорних процедур часто не погоджувалась Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія). Рішення № 4361-р/пк-пз від 03.05.2022, оголошення № UA-2022-02-09-002365-a

Позиція Колегії: на веб-порталі Уповноваженого органу міститься, зокрема:

• протокольне рішення від 09.02.2022 № 11 про проведення переговорної процедури закупівлі;
• експертний висновок від 22.12.2021 № 01-561/1 за результатами державної науково-технічної експертизи, виданий ДП «Одеський науково-дослідний інститут зв'язку», у якому зазначено, зокрема:

«7. Аналіз чинників щодо можливості застосування переговорної процедури закупівлі. Враховуючи створену архітектуру сервісів, де окрім промислового середовища, побудоване і функціонує повноцінне тестове середовище для проведення розробок та тестування нового функціоналу, експерти дійшли висновку, що зміна постачальника послуг призведе до заміни технологічного майданчика розташування Системи замовника “Н”, що в свою чергу призведе до необхідності проведення робіт з міграції та побудови нової інфраструктури віртуального дата-центру.

Внаслідок цього, з високим ступенем вірогідності, виникнуть проблеми технічного характеру, зокрема:

• довготривала відсутність доступності Системи на період міграції віртуальних машин на технологічний майданчик нового постачальника послуг;
• довготривала відсутність мережної зв’язності на період переключення доступу на новий захищений вузол Інтернет-доступу;
• несумісності існуючих технічних та програмних рішень з наявними технологіями;
• некоректної роботи процесів, що реалізовані в рамках побудови Системи;
• порушення строків акредитації освітніх програм, через відсутність доступу до Системи та її компонент для закладів вищої освіти, експертних груп, членів галузевих експертних рад;
• суттєво ускладнить процес корегування графіку акредитації освітніх програм протягом 2021/2022 навчального року;
• відсутність доступу до публічного порталу справ з акредитації замовника “Н”;
• відсутність доступу до реєстру акредитованих освітніх програм ЗВО.

Роботи з розвитку функціональних можливостей Системи та її компонентів є перманентними, охоплюють весь цикл розробки програмного забезпечення, тому зміна постачальника послуг призведе до необхідності міграції і початку реалізації плану дослідної експлуатації всієї Системи замовника “Н” в умовах нового технічного майданчику. Оскільки Система, її компоненти та мережева складова вже побудовані і використовуються, перерви в їх працездатності призведуть до довготривалої відсутності надання зазначених послуг іншим виконавцем в умовах певного дефіциту часу, що неминуче спричинить порушення виконання замовником «Н» своїх функцій, вимагатиме залучення додаткового персоналу, що збільшить вартість послуг, а також, з високим ступенем вірогідності, призведе до несумісності та виникнення проблем технічного характеру, пов’язаних з експлуатацією і обслуговуванням систем та сервісів. Окрім того потрібно зазначити, що у зв’язку із обмежувальними заходами, спричиненими пандемією COVID 19, акредитації проходять в дистанційному режимі, тому доступність Системи замовника “Н” є вкрай критичною.

Отже, наявну ситуацію можна охарактеризувати як відсутність конкуренції з технічних причин, що відповідно до вимог абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України “Про публічні закупівлі” є підставою для проведення Національним агентством переговорної процедури закупівлі у ТОВ “Г”.

Висновки: Державне підприємство “Одеський науково-дослідний інститут зв’язку” підтверджує наявність підстав для застосування замовником “Н” переговорної процедури закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015:72310000-1 (Послуги з обробки даних) у ТОВ “Г”, відповідно до вимог абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України “Про публічні закупівлі”, згідно з якими переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, у тому числі у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання, в тому числі, у випадку відсутності конкуренції з технічних причин».

Замовником 09.02.2022 оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «Г».

Відповідно до частини 8 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель.

Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури, визначених замовником, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця. Враховуючи викладене, замовник не підтвердив правомірність застосування переговорної процедури закупівлі на підставі вимог статті 40 Закону.

Аналогічне рішення Колегія винесла в наступній закупівлі за № UA-2022-02-01-013292-b.

Хто може проводити закупівлі за виключеннями?

Відповідаючи на дане питання варто звернутися до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», де визначено уповноважену особу (особи) як службову (посадову) чи іншу особу, яка є працівником замовника і визначену відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі / спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).

Оскільки закупівлі за виключеннями не є процедурою закупівлі / спрощеною закупівлею, робимо висновок, що проводити закупівлі за виключеннями, зокрема укладати прямий договір про закупівлю у зв’язку з відсутністю конкуренції з технічних причин, може як уповноважена особа, так і відповідальна особа, яка призначена розпорядчим рішенням замовника.

Чи можна оскаржити рішення замовника щодо укладення прямого договору про закупівлю?

З огляду на норми Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей рішення замовника щодо укладення прямого договору про закупівлю у відповідності до виключень оскаржити до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) не є можливим. Натомість єдиними закупівлями згідно Особливостей, яку учасники можуть оскаржити є відкриті торги та рамкові угоди.

Чи передбачена відповідальність за безпідставне використання даного виключення?

Статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) передбачена відповідальність за порушення закупівельного законодавства. Зокрема, в частині 6 зазначеної статті передбачено, що в разі укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених законом - тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (34 000 – 170 000 грн).

Підсумки

1. Укладаючи прямий договір про закупівлю на підставі відсутності конкуренції з технічних причин згідно Особливостей замовник повинен обов’язково документально підтвердити таке укладення.
2. Важливою умовою відсутності конкуренції з технічних причин є доведення саме факту відсутності такої конкуренції, тобто неможливості закупити предмет закупівлі в кількох учасників.
3. Документ, який повинен довести укладення договору про закупівлю у зв’язку з відсутністю конкуренції з технічних причин може бути виданий державною установою, організацією,  приватною юридичною особою, які уповноважені надавати такі документи.