Як прописати ТД, щоб виконати вимоги законодавства щодо унеможливлення участі у торгах учасника, який зареєстрований на тимчасово окупованих територіях

Щодо вищезазначеної закупівлі проведений моніторинг та складено висновок, у якому встановлено наступні порушення: «Законом України від 15.04.2014 № 1207-VII “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України” (надалі – Закон №1207) передбачені певні обмеження і заборони здійснення економічної діяльності. Частиною 2 статті 13 Закону №1207–VII визначено здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України. Водночас, положення цієї статті застосовуються до тимчасово окупованої території, передбаченої пунктами 1 і 2 частини 1 статті 3 цього Закону №1207–VII.

Отже, положення статті 13 Закону №1207–VII розповсюджуються на тимчасово окуповані території України, які були окуповані починаючи з 19.02.2014 по 24.02.2022, аналогічна позиція підтверджується рішенням Центрального апеляційного господарського суду від 09.05.2023 по справі №908/1828/22. Відповідно до абзацу 2 статті 13 Закону №1207–VII в умовах воєнного стану рішенням Кабінету Міністрів України положення цієї статті можуть бути поширені на тимчасово окуповані території, передбачені пунктом 3 частини першої статті 3 цього Закону, надра під територіями, зазначеними у пункті 3 частини 1 статті 3 цього Закону, і повітряний простір над цими територіями.

Однак, Кабінет Міністрів України не ухвалював рішення про поширення статті 13 «Особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території» на тимчасово окуповані території України після 24.02.2022 року. Крім того, підпунктом 26.4 підрозділу 10 «Інші перехідні положення» Податкового кодексу України визначено, що у разі здійснення господарських операцій між особами, які мають податкову адресу на тимчасово окупованій території, та платниками податків, які мають податкову адресу на іншій території України, до таких операцій застосовуються положення статті 39 цього Кодексу з урахуванням критеріїв, визначених підпунктом 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 цього Кодексу».

Враховуючи вищевикладене, для замовників, важливим є відповіді на наступні питання:

1. чи може Наказ № 309 підтверджувати статус тимчасово окупованої території України;

2. чи розповсюджується дія норм статті 13 Закону №1207–VII на території, які фактично окуповані після 24.02.2022 згідно Наказу № 309;

3. чи можуть замовники відхиляти тендерні пропозиції учасників, які зареєстровані на тимчасово окупованих територіях, що передбачені наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309? Та як саме прописати тендерну документацію.

Чи може Наказ № 309 підтверджувати статус тимчасово окупованої території України?

Частиною 1 статті 3 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» визначено, що для цілей цього Закону тимчасово окупованою територією визначається:

1) сухопутна територія тимчасово окупованих Російською Федерацією територій України, водні об’єкти або їх частини, що знаходяться на цих територіях;

2) внутрішні морські води і територіальне море України навколо Кримського півострова, територія виключної (морської) економічної зони України вздовж узбережжя Кримського півострова та прилеглого до узбережжя континентального шельфу України, внутрішні морські води, прилеглі до сухопутної території інших тимчасово окупованих Російською Федерацією територій України, на які поширюється юрисдикція органів державної влади України відповідно до норм міжнародного права, Конституції та законів України;

3) інша сухопутна територія України, внутрішні морські води і територіальне море України, визнані в умовах воєнного стану тимчасово окупованими у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку;

4) надра під територіями, зазначеними у пунктах 1, 2 і 3 цієї частини, і повітряний простір над цими територіями.

Постановою Кабміну від 06.12.2022 № 1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» установлено, що перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією (далі - перелік), затверджується Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій за формою згідно з додатком за погодженням з Міністерством оборони з урахуванням пропозицій відповідних обласних, Київської міської військових адміністрацій.

Тобто порядком встановленим Кабінетом Міністрів України визначено, що перелік затверджується Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій.

Так, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.12.2022 № 1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» прийнято наказ Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309, яким затверджено Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією.

Враховуючи викладене вище Наказ № 309 підтверджує статус тимчасово окупованої території України.

Замовникам варто розуміти, що на даний час відсутній спір про підтвердження Наказом № 309 статусу тимчасово окупованої території України.

25.12.2022 набула чинності постанова Кабінету Міністрів України від 06.12.2022 № 1364 «Деякі питання формування переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» (далі - Постанова № 1364), яка передбачає, що Перелік затверджується Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій (Мінреінтеграції) за формою згідно з додатком за погодженням із Міністерством оборони з урахуванням пропозицій відповідних обласних, Київської міської військових адміністрацій.

Пунктом 1 Постанови №1364, установлено, що: перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затверджується Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій за формою згідно з додатком за погодженням з Міністерством оборони з урахуванням пропозицій відповідних обласних, Київської міської військових адміністрацій.

27.12.2022 набув чинності Наказ № 309.

Отже, Наказ № 309 підтверджує статус території, як тимчасово окупованої території України.

Чи розповсюджується дія норм статті 13 Закону №1207–VII на території, які фактично окуповані після 24.02.2022 та передбачені Наказом № 309?

Статтею 13 Закону № 1207–VII встановлено ряд обмежень, щодо здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території, в тому числі визнання договорів нікчемними (частина 2), заборона переказу коштів (частини 3, 6), недійсність раніше виданих ліцензій (частина 9) та інші.

Однак, згідно частини 1 статті 13 Закону № 1207–VII, положення цієї статті застосовуються не до всіх тимчасово окупованих територій, а лише до:

• тимчасово окупованої території, передбаченої пунктами 1 і 2 частини 1 статті 3 цього Закону, надр під територіями, зазначеними у пунктах 1 і 2 частини 1 статті 3 цього Закону, і повітряного простору над цими територіями;
• §  тимчасово окупованої території, передбаченої пунктом 3 частини 1 статті 3 цього Закону, надра під територіями, зазначеними у пункті 3 частини першої статті 3 цього Закону, і повітряний простір над цими територіями, на які, в умовах воєнного стану, було поширено дію статті 13 закону №1207–VII рішенням Кабінету Міністрів України.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 3 Закону № 1207–VII,для цілей цього Закону тимчасово окупованою територією визначається:сухопутна територія тимчасово окупованих Російською Федерацією територій України, водні об’єкти або їх частини, що знаходяться на цих територіях.

Для того щоб розтлумачити дану норму звернемось до ретроспективного аналізу, та подивимось, як саме змінювався зміст пункту 1 частини 1 статті 3 закону №1207–VII, та порівняємо редакції відповідної норми до 21.04.2022 та після цієї дати.

Для нашого аналізу, важливою є лише сухопутна територія України, оскільки на водних об’єктах реєстрація господарської діяльності не проводилась.

В результаті змін від 21.04.2022, у Законі №1207–VII, виникла логічна помилка, а саме у визначенні, коли поняття «тимчасово окупована територія» розкривається через тавтологічну дефініцію - сухопутна територія тимчасово окупованих Російською Федерацією територій України.

Таким чином, в редакції Закону №1207–VII до 07.05.2022, тимчасово окупована сухопутна територія України, чітко поділялась на територію АРК та міста Севастополя та іншу сухопутну територію України, визнану в умовах воєнного стану тимчасово окупованою рішенням Ради національної безпеки і оборони України, введеним у дію указом Президента України.

В редакції Закону №1207–VII, після 07.05.2022 незрозуміло як саме співвідносяться між собою пункт 1 та 3 частини 1 статті 3 Закону, а також пункт 7 частини 1-1 в якому наведено визначення поняття «тимчасово окупована Російською Федерацією територія України (тимчасово окупована територія)», як території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації Російської Федерації.

Механізми закладені у Закон №1207–VII були розраховані на статичну лінію розмежування та не відповідають викликам сучасності.

Чи не найбільше проблем у правозастосуванні викликає встановлення частиною 2 статті 13 Закону №1207–VII нікчемності правочину, стороною якого є суб’єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія.

Варто пояснити, що нікчемний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю (подвійної реституції). Також законодавством не передбачено «тимчасової нікчемності правочину», тобто, якщо правочин є нікчемним він не може поновити свою дію згодом.

За таких умов, повне поширення дії статті 13 Закон №1207–VII на території України, які окуповані відносно не тривалий час, призвело б до визнання нікчемними значної кількості договорів, у тому числі укладених до окупації території.

Приклад 2

ФОП зареєстрований на території Херсонської міської територіальної громади 01.02.2022 укладає договір постачання обладнання із замовником на території м. Запоріжжя зі строком виконання до 31.12.2022. 10.02.2022 ФОП отримав аванс та здійснив закупівлю товару на свій склад, 15.02.2022 ФОП здійснив часткову поставку товарів на склад замовника. Датою початку тимчасової окупації Херсонської міської територіальної громади є 01.03.2022, датою закінчення тимчасової окупації є 11.11.2022. Після звільнення Херсонської міської територіальної громади ФОП готовий виконати договір та поставити товар.

Якщо б у проміжок часу між 01.03.2022 та 11.11.2022 на територію Херсонської міської територіальної громади поширювалась дія частини 2 статті 13 Закону №1207–VII, правочин став би нікчемним, а ФОП замість поставки решти товару, який потрібен замовнику, повинен повернути кошти (вже витрачені на товар), а замовник повинен повернути отримане ним 15.02.2022 обладнання.

Наведений приклад пояснює, чому застосування частини 2 статті 13 Закону №1207–VII часто є недоцільним, і поширення її дії на всю тимчасово окуповану територію у розумінні пункту 7 частини 1-1 Закону №1207–VII призведе до негативних наслідків.

Враховуючи вищевикладене, судова практика у нижчих та апеляційних інстанціях, у спорах про визнання нікчемними договорів, які укладені до суб’єктами господарювання до 24.02.2022 (в тому числі і рішення по справі № 908/1828/22) свідчить про неможливість застосування частини 2 статті 13 Закону №1207–VII до територій, які стали тимчасово окупованими після 24.02.2022.

При цьому, пункт 1 частини 1 статті 3 Закону суд тлумачить, аналогічно до змісту частини 2 статті 1 Закону. За такого підходу, сухопутна територія тимчасово окупованих Російською Федерацією територій України – це:

• Автономна Республіка Крим та місто Севастополь з 20.02.2014;
• ·        окремі території України, що входять до складу Донецької та Луганської областей, з 07.04.2014 року. Межі та перелік районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях з цієї дати, визначено Президентом України за поданням Міністерства оборони України, підготовленим на основі пропозицій Генерального штабу Збройних Сил України.

Недоліком такого трактування є фактичне ігнорування визначення окупованої території, як такої, де збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють фактичний контроль. І якщо незастосування частини 2 статті 13 Закону №1207–VII виправдане, ситуація щодо інших норм статті 13 Закону №1207–VII зовсім не така однозначна.

Візьмемо для прикладу м. Маріуполь та уявімо, що на нього, під час його тимчасової окупації, неповинні розповсюджуватись обмеження, передбачені статтею 13 Закону №1207–VII.

Згідно частини 3 статті 13 Закону №1207–VII, під час режиму тимчасової окупації платіжний режим діє з урахуванням того, що система електронних платежів Національного банку України та внутрішньодержавні платіжні системи, платіжними організаціями яких є резиденти України, не застосовуються на тимчасово окупованій території.

Якщо система електронних платежів Національного банку України та внутрішньодержавні платіжні системи будуть діяти на території м. Маріуполь, це буде протирічити зусиллям з відключення банківської системи країни-агресора від SWIFT.

Згідно частини 6 статті 13 Закону №1207–VII, переказ коштів між тимчасово окупованою територією та іншою територією України забороняється.

Очевидно, що Україна не зможе контролювати кошти переказані до м. Маріуполь, та вони можу у подальшому перераховуватись до бюджету країни-агресора.

Згідно частини 8 статті 13 Закону №1207–VII, під час режиму тимчасової окупації норми регуляторного законодавства на тимчасово окупованій території не застосовуються.

Застосування норм регуляторного законодавства на території м. Маріуполь під час його фактичної окупації є фізично неможливим.

Згідно частини 10 статті 13 Закону №1207–VII, на тимчасово окупованій території забороняється будь-яка діяльність операторів державних лотерей та організаторів азартних ігор.

Продаж лотерейних квитків МСЛ у м. Маріуполі, під час фактичної окупації, краще навіть не уявляти.

Згідно частини 10 статті 13 Закону № 1207–VII, на тимчасово окупованій території особа не несе юридичної відповідальності за невиплату або за затримку виплати заробітної плати працівникам, передбаченої законодавством України, якщо така невиплата (затримка) виникла внаслідок тимчасової окупації (обставин непереборної дії).

Знов таки, недоцільно та несправедливо покладати на роботодавця відповідальність за затримку виплати заробітної плати працівникам, якщо така невиплата (затримка) виникла внаслідок тимчасової окупації м. Маріуполь.

Практика судів першої та апеляційної інстанції, на відміну від висновків Верховного Суду, не повинна враховуватись іншими судами при вирішенні подібних справ.

Таким чином, у інших судових процесах, при вирішенні питання щодо розповсюдження дії статті 13 Закону №1207–VII, на територію України окуповану після 24.02.2022, практика може відрізнятись.

Приклад 3

При винесенні додаткового рішення від 13.09.2022 по справі № 902/560/21 Господарський суд Вінницької області зазначив у мотивувальній частині наступне: «Судом встановлено, що місцезнаходженням позивача Сільськогосподарського виробничого кооперативу “Красноріченський” є вул. Октябрьська, буд. 1А, с. Бараниківка, Луганська область, 92922…

Таким чином, місцезнаходженням позивача є тимчасово окупована територія.

Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 року № 75 “Про затвердження Переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні)” визначено перелік відповідних територіальних громад, до яких також віднесено Красноріченську селищну територіальну громаду.

Питання провадження господарської діяльності на тимчасово окупованих територіях врегульовано Законом України “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України”.

На підставі частин 2-6 статті 13 даного Закону, здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами- підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України.

Переказ коштів між тимчасово окупованою територією та іншою територією України забороняється».

Чи можуть замовники відхиляти тендерну пропозиції учасників, які зареєстровані на тимчасово окупованих територіях, що передбачені наказом № 309? Та як саме прописати тендерну документацію?

Укладання правочинів з учасниками, які зареєстровані на тимчасово окупованих територіях, несе для замовників невиправдані ризики.

По-перше, навіть якщо дотримуватись позиції ДАСУ, щодо чинності договорів укладених з такими особами, буде існувати ризик прийняття рішення Кабінету Міністрів України, про поширення дії статті 13 закону №1207–VII на окуповані території, що передбачені Наказом № 309.Відповідно, укладений з учасником, який зареєстровані на тимчасово окупованих територіях, правочин може стати нікчемним у будь-який час.

По-друге, укладення договору з такою особою, фактично покладає на замовники обов’язки з контролю за подальшим рухом коштів. Оскільки існує ризик притягнення до кримінальної відповідальності, якщо виявиться, що учасник співпрацював з окупаційною владою.

Слід розуміти, що місцезнаходженням юридичної особи, на відміну від місця проживання фізичної особи, може бути лише одним, і воно повинно бути реальним.

Тобто, фізична особа може мати декілька місць проживання, та не сповіщати органи влади, якщо вона фактично не проживає за зареєстрованим місцем проживання.

Згідно статті 93 ЦК України, місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.

При зміні місцезнаходження відповідні зміни повинні реєструватись.

Отже, якщо юридична особа має місцезнаходження на тимчасово окупованій території це може свідчити що вона і веде фактичну господарську діяльність на окупованій території (стаття 93 ЦК України), що в свою чергу, з великою долею ймовірності, відбувається за умови певної співпраці з окупаційною адміністрацією (сплата податків та зборів, перереєстрація підприємства або створення нового, отримання дозволів ліцензій тощо).

Частиною 4 статті 111-1 КК України, передбачена відповідальність за передачу матеріальних ресурсів незаконним збройним чи воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та / або збройним чи воєнізованим формуванням держави-агресора, та / або провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора.

Як вбачається з судової практики щодо застосування частини 4 статті 111-1 КК України, об’єктивна сторона даного злочину може виникати і у тому випадку, коли сторони договору не є суб’єктами, напряму пов’язаними з державою-агресором, проте кінцевим вигодонабувачем за договором є суб`єкт господарської діяльності рф.

Наприклад у вироку від 06.11.2023 по справі № 487/7403/23, суд зазначає наступне: «При цьому, в ході досудового розслідування встановлено, що послуги із забезпечення виконання вказаних контрактів здійснювалось представником торгівельним ТОВ «ДМТ ПРОДАКШИН» (ЄДРПОУ 32459796, м. Миколаїв, Бузький бульвар, 11, кв. 4, входить до структури підприємств міжнародної компанії «DMT», як і «DMT Marine Equipment S.A.»), ОСОБА_3 , який в силу виконання умов перелічених вище договорів, а також їх обговорення з представниками зацікавлених сторін, був обізнаний, що кінцевим фактичним одержувачем предметів таких угод є юридична особа рф - «Общество с ограниченной ответственностью «КРАНШИП» (ІПН 9111007625, КПП 235201001, ОКПО 00778981, ОГРН 1149102131078, рф, Краснодарський край, Темрюкський район, м. Темрюк, вул. Карла Лібкнехта, 4).».

По-третє, у випадку неналежного виконання учасником своїх обов’язків, у замовника можуть виникнути складнощі при примусовому стягненні з учасника, як боржника.

Згідно пункту 10-2 Закону України «Про виконавче провадження», забороняється у період дії воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-IX, відкриття виконавчих проваджень та вжиття заходів примусового виконання рішень на території територіальних громад, що належать до територій, на яких ведуться активні бойові дії, або тимчасово окупованих територій відповідно до переліку, затвердженого центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику з питань тимчасово окупованої Російською Федерацією території України (з дати віднесення територій до таких, на яких ведуться активні бойові дії, або тимчасово окупованих територій до моменту виключення таких територій з переліку).

По-четверте, якщо учасник зареєстрований на тимчасово окупованій території, можуть виникнути складності з порядком листування, а також оподаткуванням, оскільки на замовника може покладатись обов’язок бути  податковим агентом учасника.

Таким чином, для замовника бажано не укладати договір з учасником, який зареєстрований на тимчасово окупованих територіях, оскільки це суперечитиме таким принципам здійснення закупівель, як пропорційність та ефективність,

Тому в тендерній документація (у графі додаткова інформація, інші вимоги тендерної документації) краще вказати вимоги до учасника з урахуванням дефініції вказаної у пункті 7 частини 1 статті 1-1 Закону № 1207-VII.

На даний час, можна порадити замовникам вирішувати питання, щодо трактування статті 13 Закону № 1207 виходячи з принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. Замовникам слід перевіряти реальну можливість учасника виконати договір про закупівлю, виходячи з наявності у нього рахунків у банках, робітників, обладнання, майна, які знаходяться на не окупованій території достатніх для виконання договору.

Приклад встановлення вимоги у тендерній документації

Учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора та його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території, в розумінні статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України». У разі, якщо місцезнаходження (місце проживання) учасника зареєстроване на тимчасово окупованій території, учасник має надати підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України видане уповноваженим на це органом.

Тимчасово окупованою територією є частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації Російської Федерації. У разі ненадання учасником довідки в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора або, у випадку якщо учасник зареєстрований на тимчасово окупованій території та не надав у складі тендерної пропозиції підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України видане уповноваженим на це органом, замовник відхиляє тендерну пропозицію на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Підсумки

Участь у торгах учасника, який зареєстрований на тимчасово окупованих територіях, що визначені Наказом № 309, несе для замовника додаткові ризики, в тому числі, ризики пов’язані з кримінальною відповідальністю. Для мінімізації вказаних у статті ризиків замовнику краще вимагати від учасників, які зареєстровані на окупованій території, надання підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України видане уповноваженим на це органом.