Як правильно обрати спосіб закупівлі послуг харчування, якщо їдальня замовника перебуває в оренді підприємця

На підтвердження Замовник надав Обгрунтування: Оскільки будівля-столова…в якій знаходиться харчоблок та їдальня інтернату за результатами аукціону були передані в оренду Фізичній особі-підприємцю Мозгова  в оренду строком на 5 років, складено акт приймання – передачі нерухомого майна, а також для надання послуги організації харчування підопічних замовником було проведено державну реєстрацію потужності харчоблоку за ФОП Мозгова та присвоєно реєстраційний номер: r-UA-17-14-1028, то Замовник не може з технічних причин, укласти договір з готування їжі для харчування підопічних з іншим суб’єктом господарювання. Враховуючи викладене, з метою задоволення потреби в закупівлі послуги з організації харчування підопічних у зв’язку з відсутністю конкуренції з технічних причин, застосовується як виключення укладення прямої угоди на підставі пп.5 пункту 13 Особливостей.

Зазначене вище Обгрунтування, що надав Замовник, не може бути причиною для укладення договору згідно підпункту 5 пункту 13 Особливостей, тому що передача Замовником в оренду ФОП Мозговаа харчоблока та їдальні, згідно договору оренди нерухомого майна не вказує на відсутність конкуренції з технічних причин та ФОП Мозгова не є постачальником «останньої надії» або постачальником універсальної послуги, наприклад, таких як електрична енергія або природний газ тощо. Таким чином, Замовник не врахував Особливості та без наявності підстав, визначених підпунктом 5 пункту 13 Особливостей, уклав Договір на виконання послуг, вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень без використання електронної системи закупівель. Відповідно до абзацу третього пункту 17 Особливостей забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями. На порушення підпункту 5 пункту 13, абзацу третього пункту 17 Особливостей Замовник уклав договір, який передбачає отримання послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу.

Відповідальність: за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону передбачена адміністративна відповідальність для службових (посадових), уповноважених осіб замовника у вигляді штрафу від 25 500 грн.  Укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законом тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника у розмірі від 34 000 гривень.

Як бачимо, замовник не зміг довести відсутність конкуренції саме з технічних причин у разі передачі їдальні в оренду. Тож, давайте далі аналізувати норми законодавства щодо передачі замовником в оренду державного чи комунального майна.

Закон України від 03.10.2019 № 157-IX «Про оренду державного та комунального майна в Україні» (далі – Закон 157-IX) регулює правові, економічні та організаційні відносини, пов’язані з передачею в оренду майна, що перебуває в державній та комунальній власності, майна, що належить Автономній Республіці Крим, а також передачею права на експлуатацію такого майна. 

Основною метою оренди є прискорення економічного зростання, залучення іноземних і внутрішніх інвестицій, посилення фінансової спроможності підприємств державної або комунальної власності.

Особливості оренди майна визначаються Порядком передачі в оренду державного та комунального майна, який затверджено постановою КМУ від 03.10.2020 № 483 «Деякі питання оренди державного та комунального майна» (далі – Порядок). 

Строк договору оренди не може становити менше п’яти років, крім випадків, визначених Порядком (стаття 9 Закону 157-IX).

Разом з тим, Закон України ”Про публічні закупівлі” (далі – Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад.

Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом (пункт 3 Особливостей).

Відповідно до пункту 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини 1 статті 1 Закону). 

Перелік випадків, на які не поширюється дія Закону для замовників визначений у частині 5  статті 3 Закону. Цей перелік випадків є вичерпним.

В інших випадках, у разі, якщо замовником, відповідно до вимог Закону, передбачено придбання товарів, робіт і послуг, така закупівля здійснюється в один із способів, передбачених Особливостями, керуючись відповідними вартісними межами.

Крім того, що сфера послуги харчування є конкурентною, під час проведення закупівлі замовник замовник повинен також забезпечити дотримання принципів здійснення публічних закупівель, серед яких максимальна економія та ефективність. До прикладу, варто врахувати, що під час проведення відкритих торгів потенційний учасник може запропонувати вартість нижчу, ніж орендар їдальні.

Тобто, законодавець зобов'язує замовника дотримуватися норм Закону та Особливостей та передбачає адміністративну відповідальність у разі укладення договору без проведення відповідного виду закупівлі. Тоді як, маючи певне комунальне чи державне майно, замовник не зобов'язаний апріорі приймати рішення про його здачу в оренду. Лише в разі здачі такого майна в оренду повинен дотримуватися вимог Закону 157-IX та Порядку.

Отже, із зазначеного вбачається, що з метою організації послуг харчування, вартість предмета закупівлі яких дорівнює або перевищує 100 тис. грн, найбільш безпечним варіантом буде проведення закупівлі таких послуг шляхом застосування конкурентної процедури - відкриті торги.

За таких умов, єдиною можливістю укладання прямого договору по виключеннях із орендарем їдальні буде застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей, якщо на участь у торгах не буде подано жодної тендерної пропозиції.

(Не)можливість застосування підпункту 5 пункту 13 Особливостей та укладення прямого договору через відсутність конкуренції з технічних причин

Придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли

• роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у випадку відсутності конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

У разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

Тобто, замовник повинен не просто обгрунтувати чому послуги з організації харчування не можуть бути закуплені шляхом конкурентної закупівлі, але ще й мати цьому документальне підтвердження. 

З іншого боку, законодавець не визначає форми та змісту такого документального підтвердження. Однак, із аналізу практики ДАСУ документальним підтвердженням підстави для укладання прямого договору по виключенню через відсутність  конкуренції з технічних причин має бути офіційний документ, що підтверджує таку підставу. Важливим моментом є саме факт доведення технічних причин при відсутній конкуренції. Тому наведений висновок ДАСУ у закупівлі UA-2024-02-28-011308-a є цілком обґрунтованим, наявність договору оренди не може бути свідченням відсутності конкуренції з технічних причин.

Наведемо ще кілька прикладів за іншими предметами закупівлі для розуміння, яке ж документальне підтвердження ДАСУ кваліфікує як достатнє та недостатнє при застосуванні підпункту 5 пункту 13 Особливостей.

Витяг із моніторингу закупівлі UA-2023-12-25-007645-a: замовник пояснив, чому ним  проведено закупівлю послуг у сфері охорони здоров'я шляхом укладення прямого договору по виключенню: “на території обслуговування (Куликівської громади) відсутні інші установи, які надають подібні послуги, що на переконання Замовника підпадає під дію постанови КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178, а саме статті 13 п. 5 пп. 4”.

У висновку ДАСУ зазначено, що Замовником не надано документів, що підтверджують відсутність конкуренції з технічних причин. Таким чином, в ході моніторингу встановлено, що Замовником безпідставно проведено закупівлю без використання електронної системи закупівель, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 10 Особливостей.

Витяг із моніторингу закупівлі UA-2023-09-12-002283-a: замовник  пояснив, чому ним  проведено закупівлю за предметом ДК 021:2015: 34631000-9 — Частини локомотивів чи рухомого складу шляхом укладення прямого договору через відсутність конкуренції з технічних причин: “Відповідно до п.8 договору фінансового лізінгу, АТ «Укрзалізниця» повинна використовувати тільки запасні частини та витратні матеріали якість яких узгоджена з виробником. Використання інших запасних частин звільняє виробника від відповідальності в разі поломки локомотивів в гарантійний термін. Враховуючи що єдиним представником виробника Вабтек Транспортейшен Системс на території України є ТОВ «Транспртейшен Юкрейн», про що йдеться у висновку Дніпропетровської торгово-промислової палати від 28.03.2023 №286/07-20 (висновок додається), саме з цим товариством було укладено договір на постачання запасних частин до локомотивів ТЕ33АС.

Закупівля запасних частин до локомотивів ТЕ33АС здійснювалась відповідно до специфікованого плану матеріально-технічного забезпечення регіональної філії «Львівська залізниця» по номенклатурі запасні частини в умовах воєнного стану на 2023 рік по напрямку фінансування капітальні інвестиції та операційна діяльність (витяги додаються).

Перелік найменувань та кількість запасних частин були розраховані відповідно до вимог «Інструкцій з експлуатації, інструкцій для ремонтних майстерень, інструкцій з обслуговування локомотива ТЕ33АС» (інструкція додається).”

Порушень в ході моніторингу не встановлено.