На початку року кожен із замовників намагається спрогнозувати річну потребу таким чином аби найбільш точно сформувати річний план закупівель. У той же час ніхто не застрахований від різного роду форс-мажорних обставин. В даній статті більш детально зупинимося на випадках, коли замовнику необхідно укласти черговий договір або додаткову угоду до вже існуючого договору, в зв’язку з чим очікувана вартість предмета закупівлі перевищить межу у 50 тис. гривень. І не завжди такий крок є безпечним та правомірним для замовника.
Для початку нагадаємо у яких випадках та що саме зобов’язана оприлюднювати уповноважена особа при укладенні додаткової угоди до прямого договору чи укладенні нового прямого договору, у відповідності до пункту 11 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Згідно вимог абзацу першого пункту 11 Особливостей, для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов'язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, , вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 38 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Також абзац другий пункту 11 вказує, що у разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. гривень, без використання електронної системи закупівель замовник не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
Тож можемо зробити висновки, що замовник у будь-якому випадку повинен оприлюднити річний план закупівлі, а от щодо оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладеного без використання електронної системи закупівель (далі – Звіт про договір), Особливості напряму містять таку вимогу виключно у випадках, якщо вартість предмета закупівлі становить або перевищує 50 тис. гривень.
Проте додатково нагадуємо, що у Кодексі України про адміністративні порушення присутня частина перша статті 164-14, яка передбачає відповідальність за неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі, у вигляді накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У той час як за оприлюднення інформації у випадках, не передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей, такої відповідальності не встановлено.
Тож якщо у замовника виникає потреба збільшити суму прямого договору додатковою угодою або ж укласти новий прямий договір, в зв’язку з чим очікувана вартість предмета закупівлі перевищить межу у 50 тис. гривень, такі ситуації можна розглянути в трьох аспектах:
- якщо звіти про договори про попередні закупівлі за даним предметом закупівлі були оприлюднені;
- якщо звіти про договори про попередні закупівлі за даним предметом закупівлі не були оприлюднені і в замовника немає можливості довести, що така закупівля є додатковою потребою;
- якщо замовник може довести, що така закупівля буде проводитись за додатковою потребою.
Відразу варто відмітити, що у першому випадку укладення нового договору чи збільшення суми вже існуючого договору додатковою угодою буде цілком правомірно. А от як діяти у двох інших ситуаціях?
Звіти про договори про попередні закупівлі за даним предметом закупівлі не були оприлюднені і в замовника немає можливості довести, що така закупівля є додатковою потребою
Повернемось ще раз до вимог пункту 11 Особливостей. Технічно якщо замовник справді розраховував на потребу, очікувана вартість якої менша 50 тис. гривень, то на момент укладення попередніх договорів уповноважена особа справді нічого не порушує. Проте якщо в силу певних аспектів така потреба збільшилася, доцільно зрозуміти що і в випадку укладення додаткової угоди до вже існуючого договору, і у випадку укладення нового договору, результат все одно призводить до порушення вимог пункту 11 Особливостей.
Для прикладу, якщо сторони укладають додаткову угоду до попереднього договору, в зв’язку з чим очікувана вартість предмета закупівлі перевищує межу у 50 тис. гривень, то до такого договору необхідно оприлюднювати звіт про договір у відповідності до пункту 11 Особливостей. Відповідно зробити це не порушуючи строків практично неможливо (винятком може бути договір із датою, яка дозволяє оприлюднення звіту про договір без порушення вказаних у законодавстві строків). Тож неоприлюднення такого звіту тягне за собою вищезазначене адміністративне правопорушення у відповідності до частини першої статті 164-14 Кодексу України про адміністративні порушення.
Якщо ж мова йде про новий договір, то виходить що до попередніх договорів, укладених за тим же предметом закупівлі, уповноважена особа повинна була також оприлюднити звіти про договори. Відповідно не зробивши цього, замовник порушує ті ж вимоги, що і в попередньому прикладі.
А тому не рекомендуємо замовникам, які опинилися в аналогічній ситуації, збільшувати вартість договору додатковою угодою або укладати новий договір за аналогічним предметом закупівлі, так як такого роду дії порушують вимоги пункту 11 Особливостей та підпадають під правопорушення, відображене в частині першій статті 164-14 Кодексу України про адміністративні порушення.
Замовник може довести, що така закупівля буде проводитись за додатковою потребою
Згідно абзацу третього пункту 15 Особливостей, якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена, а замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених цими особливостями.
Отож якщо замовник має можливість довести, що нова закупівля є саме додатковою потребою, в такому разі доцільно звернути увагу ще й на окремі нюанси:
- у законодавстві не передбачено чіткого визначення що таке «додаткова потреба» та які документи можуть вважатися підтвердженням даної обставини. Тож замовнику доцільно прийняти зважене рішення із розумінням чи зможе він відстояти власну позицію, наприклад у ситуації коли для такого роду закупівлі розпочнеться моніторинг;
- у випадку здійснення закупівлі додаткової потреби доцільно укладати саме новий договір, а не додаткову угоду до вже існуючого договору;
- при виборі виду закупівлі варто врахувати очікувану вартість такої додаткової потреби та вартісні межі, встановлені Особливостями.
Підсумки
Якщо у замовника виникає потреба збільшити суму прямого договору додатковою угодою або ж укласти новий прямий договір згідно пункту 11 Особливостей, в зв’язку з чим очікувана вартість предмета закупівлі перевищить межу у 50 тис. гривень, такі ситуації можна розглянути в трьох аспектах:
- якщо звіти про договори про попередні закупівлі за даним предметом закупівлі були оприлюднені;
- якщо звіти про договори про попередні закупівлі за даним предметом закупівлі не були оприлюднені і в замовника немає можливості довести, що така закупівля є додатковою потребою;
- якщо замовник може довести, що така закупівля буде проводитись за додатковою потребою.
У першому аспекті укладення додаткової угоди або ж укладення нового прямого договору є цілком правомірним.
У другому випадку – не рекомендуємо укладати додаткову угоду до прямого договору чи укладати новий договір, якщо такі дії потягнуть за собою порушення замовником вимог пункту 11 Особливостей та підпадають під умови, відображені в частині першій статті 164-14 Кодексу України про адміністративні порушення.
Якщо ж замовник має змогу довести, що дана потреба є додатковою, та проведе закупівлю у відповідності до вимог Особливостей враховуючи вартісні межі додаткової потреби, укладення такого договору не буде порушенням законодавчих вимог.
