Як діяти уповноваженій особі, коли керівництво нав’язує власну позицію дій чи бездіяльності у сфері публічних закупівель

Більшість уповноважених осіб хоча б раз та все ж стикалися із ситуацією, коли керівник має власну думку (щодо здійснення закупівлі або ж іншої ситуації в сфері публічних закупівель) та нав’язує свою позицію практично у примусовому порядку. І не завжди така позиція є доцільною чи правильною, враховуючи вимоги Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) та Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Як діяти уповноваженій особі в таких випадках?

Спочатку важливо зрозуміти та проаналізувати повну картину ситуації. Для цього рекомендуємо пройти декілька кроків, після яких уповноважена особа зможе зважено прийняти рішення, базуючись на законодавчих підставах.

Крок 1: Оцініть пропозицію керівництва та власну, а також порівняйте їх

Розбіжність думок різних осіб щодо певних дій чи бездіяльності у сфері публічних закупівель не є рідкістю. І не завжди позиція однієї із сторін буде неправильною. Іноді законодавство надає замовнику декілька шляхів вирішення тієї чи іншої ситуації, при цьому кожна з них буде правомірною. Для прикладу, абзац 1 пункту 10 Особливостей трактує ситуацію, коли при закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, замовник має право самостійно обрати яким чином здійснити таку закупівлю, не порушуючи при цьому вимог даного пункту:

• шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей;
• шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному розділом «Порядок проведення відкритих торгів» цих особливостей;
• шляхом використання електронного каталог для закупівлі товару.

Тож у даному прикладі, якщо уповноважена особа рекомендує здійснити закупівлю принтера, шляхом оприлюднення запиту пропозицій постачальників, а керівник налаштований на оголошення процедури відкритих торгів з особливостями – обидві позиції будуть повністю правомірними.

Так от, на першому етапі пропонуємо ознайомити керівництво із позицією уповноваженої особи та у свою чергу детальніше оцінити позицію, представлену з боку керівництва. Не нехтуйте можливістю уточнювати певні нюанси, що напряму стосуються неоднозначної ситуації, та не поспішайте критикувати думку керівництва – зараз ваші слова можуть бути сприйняті вельми неоднозначно і згодом довести неправомірність таких дій буде куди важче. Додатково вивчення ситуації допоможе Вам більш ретельно підготуватися до прийняття врівноваженого рішення та віднайти відповідні важелі для його обґрунтування.

Крок 2: Порівняйте кожну із позицій із законодавчою базою

Звісно почати необхідно із вимог Закону з урахуванням Особливостей. Надалі важливо ознайомитись з додатковими законодавчими аспектами, в залежності від ситуації, що виникла. Намагайтесь під час пошуку такої інформації не ставитись упереджено до будь-якого із досліджуваних варіантів розвитку подій, а повноцінно та максимально безпристрасно дослідити ситуацію, перш ніж робити неоднозначні висновки.

Проаналізувати варто законодавчі підстави на правомірність чи неправомірність вчинення певних дій або ж бездіяльності у:

• власній пропозиції;
• позиції керівництва;
• альтернативних шляхах, доступних для вирішення даної ситуації.

Для більш детального дослідження обраних позицій, замовник може звернути увагу також на рішення органів оскарження, моніторингиДАСУ, судові висновки, позиції різноманітних експертів – це допоможе максимально охопити розуміння ситуації та прийняти правомірне рішення, найбільш доцільне саме для вашої ситуації.

Бувають випадки, коли на даному етапі уповноважена особа усвідомлює, що позиція, яку вона зайняла є помилковою. Але пам’ятайте: немає тих, хто ніколи не помиляється. Визнання власних помилок допоможе уповноваженій особі уникнути правопорушень наразі, а набуті знання – вбережуть її від помилок у майбутньому.

Крок 3: Обговоріть із керівництвом кожен із варіантів та спробуйте досягти компромісу

Тепер важливо представити керівництву саме доцільність (чи недоцільність) застосування кожної із позицій, грунтуючись не лише на власній думці. Перш, ніж приймати рішення рекомендуємо ознайомити керівника, наприклад, із:

• законодавчою базою у сфері публічних закупівель;
• законодавчою базою, що безпосередньо диктує норми у відповідності до конкретної ситуації;
• позицією суду, органів оскарження та/або вищестоящих органів;
• моніторингами ДАСУ;
• висновками незалежних експертів;
• аналогічні закупівлі, в яких вже були проведені перевірки закупівель / моніторинги та в яких доведено чи спростовано факт наявності аналогічного вашій ситуації порушення, тощо.

Подання даної інформації можна зафіксувати у формі службової (доповідної) записки на ім’я керівника у двох екземплярах. В даному випадку уповноваженій особі доцільно отримати від керівництва відповідну візу або іншу помітку на одному із примірників такої записки щодо ознайомлення з даним документом. 

Саме на даному етапі, на відміну від першого кроку, уповноважена особа матиме вагомі докази необхідності відмови від певних позицій, які передбачають ризиковані дії чи бездіяльність. В той же час при наявності декількох безпечних варіантів розвитку подій, уповноважена особа разом із керівником зможуть дійти до спільного безпечного компромісу, уникнувши потенційних порушень у сфері публічних закупівель.

У випадку, якщо керівництво не бажає розуміти ситуацію та продовжує нав’язувати власну неправомірну позицію, рекомендуємо перейти до наступного кроку.

Крок 4: Попередьте керівництво про наявні правові наслідки за бездіяльність або вчинення дій, котрі суперечать законодавству, в конкретно вашій ситуації

Як правило, є певна частина керівників, котрі до останнього не готові змінювати позицію та продовжують диктувати власні не завжди правомірні умови роботи у сфері публічних закупівель. Рекомендуємо у таких випадках ознайомитись та ознайомити керівництво щодо можливих наслідків вчинення таких дій або бездіяльності. Інформацію щодо даної тематики також можна віднайти у матеріалі на нашій платформі «Адміністративна відповідальність керівника у публічних закупівлях».

Насправді є доволі широкий перелік дій (чи бездіяльності) здійснених замовником, внаслідок яких до відповідальності притягується не лише уповноважена особа, але й керівник організації. Серед таких ситуацій є:

• поділ предмета закупівлі на частини, з метою уникнення проведення відкритих торгів з Особливостям, з урахуванням відповідних сум (у відповідності до частини 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП): придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону);
• посилання на додаткову потребу у закупівлі товарів /робіт / послуг та проведення закупівлі до/без проведення процедур закупівель без належного обґрунтування або у разі, коли таку потребу можливо було передбачити (у відповідності до частини 3 статті 164-14 КУпАП: придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону);
• укладення договору по пункту 13 Особливостей (придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару), без належного обґрунтування (у відповідності до частини 3 статті 164-14 КУпАП: придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону);
• проведення спрощених закупівель/переговорної процедури, коли діють Особливості (у відповідності до частини 3 статті 164-14 КУпАП: придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону);
• використання посилання у договорі (відкриті торги з Особливостями) на ч.3 ст. 631 ЦК України (у відповідності до частини 3 статті 164-14 КУпАП: придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівельвідповідно до вимог закону);
• безпідставне збільшення ціни предмета додатковими угодами, не проведення закупівлі на цю суму (у відповідності до частини 3 статті 164-14 КУпАП: придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом); 
• внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом: зміна ціни договору, у випадках не передбачених законодавством (п. 19 Особливостей); зміна строку дії договору, без належного обґрунтування; зміна інших істотних умов договору у випадках не передбачених законодавством (у відповідності до частини 3 статті 164-14 КУпАП: внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом).

Також доцільно звернути увагу на частину 6 статті 164-14 КУпАП, яка на відміну від частини 3 даної статті, передбачає адміністративну відповідальність виключно для керівника: за укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законом.

Крок 5: Зважено прийміть рішення, базуючись на законодавчих нормах

Ґрунтуючись на проаналізованій інформації, рекомендуємо уповноваженій особі приймати рішення та діяти саме у відповідності законодавчих норм. Як бачимо у минулому кроці, перелік випадків, коли уповноважену особу та керівника можуть притягнути до відповідальності, охоплює практично усі основні напрями вимог, встановлені Особливостями та Законом. Тож якщо керівник після отримання усіх доводів та підтверджень все ще нав’язує власну неправомірну позицію – зважте чи готові ви стикнутися з аудиторами та взяти на себе наслідки за вчинення таких дій чи бездіяльності, результатом чого буде притягнення до відповідальності за правопорушення.

Підсумки

Прийняти правомірне рішення при наявності тиску з боку керівництва завжди не легко. Та все ж рекомендуємо уповноваженій особі:

• оцінити пропозицію керівництва та порівняти її із власною;
• порівняти наявні позиції із законодавчою базою, а також при можливості врахувати додаткові шляхи розв’язки суперечливоїситуації;
• ознайомити керівництво із наявними варіантами розвитку подій та обґрунтувати кожну з них, базуючись на зібраній інформації;
• при необхідності ознайомитись самому та ознайомити керівника із правовою відповідальністю за вчинення обговорюваних вами дій чи бездіяльності.

Пройшовши дані етапи, уповноважена особа матиме змогу прийняти максимально ефективне та безпечне рішення, щодо ситуації, яка склалася. При цьому не радимо приймати рішення, котрі суперечитимуть законодавству, адже в таких випадках відповідати за вчинені дії чи бездіяльність уповноважена особа буде на рівні із керівником.