Однією з досить частих вимог до учасників закупівель є надання забезпечення тендерної пропозиції, зокрема у вигляді банківської гарантії.
В свою чергу, замовники здійснюючи закупівлі вносять зміни до тендерної документації, до прикладу, на вимогу учасників у відповідності до пункту 54 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Однак чи потрібно замовникам та учасникам враховувати внесення змін до тендерної документації при вимозі щодо надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, з огляду на те, що в банківській гарантії повинна міститися інформація щодо тендерної документації у відповідності до якої учасники подають тендерні пропозиції? Далі проаналізуємо це питання.
Порядок внесення змін до тендерної документації регулюється абзацами 3-4 пункту 54 Особливостей:
Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів. У разі внесення змін до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель, а саме - в оголошенні про проведення відкритих торгів таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у новій редакції зазначених документації та/або оголошення додатково до їх попередньої редакції. Замовник разом із змінами до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.
Законодавчі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції
Пункт 3 Особливостей визначає, що під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують положення:
статті 25 Закону з урахуванням положень пункту 47 цих особливостей.
Згідно з частиною 1 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Окрім цього, визначаючи вимоги до забезпечення тендерної пропозиції варто звернутися до Постанови Національного банку України від 15.12.2004 №639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (далі - Постанова №639) та наказу Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» (далі- наказу №2628).
Пункт 2 Постанови № 639 визначає, що це Положення регулює загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання.
Згідно з підпунктом 8 пункту 26 Постанови № 639 гарантія повинна містити такі реквізити:
дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини.
В свою чергу, в пункті 1 наказу № 2628 визначено, що ці Вимоги визначають обов’язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант).
Відповідно до підпункту 9 пункту 4 наказу №2628 у реквізитах гарантії:
9) в інформації щодо тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі зазначаються:
дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація, або дата оголошення про проведення спрощеної закупівлі;
назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі;
З огляду на положення зазначених норм, банківська гарантія повинна містити відомості щодо дати рішення замовника, яким затверджена тендерна документація.
Водночас вносячи зміни до тендерної документації замовник затверджує нову редакцію тендерної документації, тобто змінюється номер та дата рішення.
Відповідно учаснику в разі, внесення змін до тендерної документації потрібно змінювати банківську гарантію, якщо ним уже було надано забезпечення тендерної пропозиції в складі тендерної пропозиції, оскільки учасники надаючи банківську гарантію керуються вимогами тендерної документації, які були актуальні на момент оприлюднення закупівлі, тобто стосувалися початкової редакції тендерної документації.
Необхідність «оновлення» забезпечення тендерної пропозиції після внесення змін до тендерної документації неодноразово висловлювала Постійно діюча адміністративна колегія антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія), одне із рішень якої розглянемо далі.
Рішення № 18066-р/пк-пз від 10.11.2023, оголошення № UA-2023-10-02-012081-a
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що Документація на дану закупівлю, в межах якої здійснюється дане оскарження, була затверджена Протоколом уповноваженої особи Миронівської міської ради від 06 жовтня 2023 року №132-2023.
Скаржник зазначає, що у складі Пропозиції ПП «Ріалбуд» міститься електронна банківська гарантія №35587 від 06.10.2023. Ознайомившись зі змістом Електронної банківської гарантії №35587 від 06.10.2023 року, було встановлено, що згідно з відповідним розділом Електронної банківської гарантії №35587 від 06.10.2023, Інформація щодо тендерної документації: ТЕНДЕРНА ДОКУМЕНТАЦІЯ щодо проведення процедури відкритих торгів (з особливостями) на закупівлю робіт Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Шевченка в с. Зеленьки Обухівського району Київської області Код та назва за ДК 021:2015 - 45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг, «ЗАТВЕРДЖЕНО» Протокол Уповноваженої особи Миронівської міської ради від «02» жовтня 2023 № 115-2023 Процедура закупівлі: відкриті торги (з особливостями).
Таким чином встановлено, що Електронна банківська гарантія №35587 від 06.10.2023 не відповідає умовам тендерної документації в частині зазначення інформації про тендерну документацію, а саме - ПП «Ріалбуд» надано електронну банківську, яка містить посилання на нечинну редакцію тендерної документації.
Тобто, на думку Скаржника, Пропозиція ПП «Ріалбуд» не відповідає умовам тендерної документації, Замовником не застосовано норми пункту 43 Особливостей, що свідчить про наявні порушення законодавства у сфері публічних закупівель, тому рішення про визначення ПП «Ріалбуд» переможцем є неправомірним.
Позиція Колегії: банківська гарантія не містить посилання на документ, з якого виникають базові відносини (Документація, затверджена протоколом уповноваженої особи від 06.10.2023 № 132-2023).
Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей.
Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Коментар: Колегія дотримується позиції, що у разі внесеннязмін до тендерної документації, учасники повинні «оновлювати» банківську гарантію у відповідності до внесених змін до тендерної документації.
Водночас у випадку, не «оновлення» банківської гарантії замовник повинен надати учаснику можливість виправити невідповідності на підставі пункту 43 Особливостей.
Що варто врахувати замовникам щодо забезпечення тендерної пропозиції після внесених змін до Особливостей?
Постановою Кабміну від 02.04.2024 № 382 було внесено чимало змін до Особливостей, зокрема змін зазнала інформація щодо внесення змін до оголошення про проведення відкритих торгів.
Так, в статті «Зміни до оголошення про проведення відкритих торгів: порядок та особливості» було проаналізовано зміни, які торкнулися порядку та особливостей внесення змін до оголошення про проведення відкритих торгів.
В даній статті було зроблено висновок, що замовники отримали право встановлювати або прибирати забезпечення тендерної пропозиції після оголошення самої закупівлі, але до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Тобто замовники після оголошення закупівлі можуть внести зміни до самого забезпечення тендерної пропозиції, зокрема вони можуть встановити забезпечення тендерної пропозиції, якщо такого не було встановлено на момент оголошення закупівлі, або ж прибрати його, а також замовники можуть змінювати, до прикладу, розмір такого забезпечення.
Водночас вносячи зміни до забезпечення тендерної пропозиції замовникам необхідно дотримуватись умов, які передбачені даною нормою.
Підсумки
У разі внесення змін до тендерної документації учаснику, якщо ним уже було надано забезпечення тендерної пропозиції, зокрема банківську гарантію у відповідності до початкової редакції тендерної документації, потрібно змінити банківську гарантію, адже у такій банківській гарантії відображається інформація щодо дати рішення замовника, яким затверджена початкова тендерна документація.
