У разі необхідності внесення будь-яких змін до договору про закупівлю важливо розділяти істотні та неістотні його умови аби не порушити вимоги законодавства. Процес внесення змін до умов договору про закупівлю, в тому числі й до неістотних, повинен відбуватися відповідно до порядку, передбаченого самим договором. У статті зупинимося саме на неістотних умовах договору про закупівлю: що це, чи потрібно оприлюднювати повідомлення про внесення змін до неістотних умов договору про закупівлю, а також алгоритм дій замовника.
Що таке договір про закупівлю у розумінні Закону з урахуванням Особливостей?
Внесення змін до істотних умов договору про закупівлю відбувається чітко в межах підстав, визначених пунктом 19 Особливостей. Тоді як внести зміни до “звичайного” договору замовник має відповідно до умов такого договору, тож важливість розуміння понятть істотні та неістотні умови договору мають значення саме в договорі про закупівлю.
У відповідності до положень пункту 17 Особливостей, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Договором про закупівлю у розумінні Закону з урахуванням Особливостей слід вважати договір, укладений за результатами:
- відкритих торгів у порядку, визначеному Особливостями;
- відкриті торги з публікацією англійською мовою;
- запиту пропозицій постачальників у відповідності до вимог пункту 10 Особливостей;
- укладення прямого договору про закупівлю згідно пункту 13 Особливостей.
Істотні та неістотні умови договору
Керуючись частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ), договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Для розуміння, які ж умови договору є неістотними варто коротко згадати, шо відноситься до істотних умов договору.
Статтею 638 ЦКУ визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
До прикладу, певні договори містять окремі (спеціальні) істотні умови, які визначені нормативними документами, що регулюють сферу предмета закупівлі: постановою Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» визначено істотні умови договору підряду; Правила роздрібного ринку електричної енергії договір про постачання електричної енергії споживачу містить перелік істотних умов та інші.
Порядок внесення змін до неістотних умов договору про закупівлю
Крок 1. Керуємося умовами договору про закупівлю.
Крок 2. Укладаємо додаткову угоду (за умови, що договором про закупівлю передбачено укладення додаткової угоди).
Далі на типовому практичному прикладі, зокрема у разі необхідності змінити реквізити сторони розберемо (не) можливість та порядок внесення змін до неістотних умов договору про закупівлю. Але замовник в цей алгоритм може підставити будь-яку іншу умову, змінити яку буде потреба під час виконання договору про закупівлю
Приклад. Зміна реквізитів договору про закупівлю
Вивчаємо вид договору та чи такі умови визначенні законодавцем істотними. Звичайно краще це зробити ще на етапі підготовки проєкту договору про закупівлю. Але, в будь-якому разі при зміні реквізитів договору можливі два варіанти.
Варіант 1. Реквізити є істотною умовою договору для вашого виду договору. Наприклад, реквізити сторін у договорі про постачання електричної енергії є істотними умовами або відповідно до законодавства істотними умовами договору постачання природного газу є зокрема, місцезнаходження / місце проживання, банківські реквізити сторін.
В такому випадку зміна реквізитів є зміною істотних умов договору про закупівлю, які в свою чергу можуть змінюватися виключно згідно пункту 19 Особливостей. Але, положення пункту 19 Особливостей не передбачають підстави для внесення змін до такої істотної умови договору про закупівлю, як реквізити чи банківські реквізити сторін.
Ризикові дії замовника у разі необхідності змінити реквізити сторони, які є істотними умовами договору:
- оприлюднити зміни до істотних умов договору про закупівлю та застосувати одну із найпоширеніших підстав, які застосовуються замовником, якщо замовник не може віднайти підставу - покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Але, замовник має розуміти ризики: у такому випадку такі зміни все ж таки можуть бути кваліфіковані як порушення у сфері публічних закупівель визначенні статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме «внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом».
Безпечні дії замовника у разі необхідності змінити реквізити сторони, які є істотними умовами договору:
- розірвати договір про закупівлю до якого необхідно внести зміни з підстав, які не визначенні Законом та пунктом 19 Особливостей.
Варіант 2. Замовник чітко визначив, які умов його договору є істотними та реквізити є неістотною умовою договору для вашого виду договору.
Далі аналогічно варто визначити умови договору про закупівлю. Наприклад:
| № | Можливі умови договору про закупівлю | Дії замовника при зазначених умовах |
| 1. | У випадку зміни статусу платника податку, місцезнаходження або банківських реквізитів однією із Сторін, ця Сторона зобов’язується повідомити іншу Сторону про такі зміни протягом 10-ти днів з моменту настання таких змін. Зміни визначенні у даному пункті Договору не потребують внесення змін до даного Договору | Сторона, яка змінює реквізити повинна дотримуватися зобов'язань щодо інформування. При цьому, умови договору не передбачають укладення додаткової угоди у разі зміни реквізитів сторони. |
| 2. | Всі зміни та доповнення до цього Договору є чинними за умови їх здійснення в письмовій формі, погодження та підписання обома Сторонами | У разі зміни реквізитів договору сторони мають укласти додаткову угоду. Така ДУ не потребує оприлюднення в електронній системі закупівель |
Приклад. Зміна керівника сторони договору про закупівлю
За нормами статті 628 ЦКУ зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Інформація про підписанта зазначається у преамбулі договору про закупівлю, тобто не є умовами договору. Та замовник може відразу замінити інформацію про підписанта ще на етапі укладення договору про закупівлю, якщо така зміна відбулася під час підписання.
Відповідно така зміна НЕ потребує:
- оформлення додаткової угоди до договору про закупівлю;
- оприлюднення повідомлення про внесення змін до істотних умов договору
про закупівлю;
- оприлюднення додаткової угоди до договору про закупівлю
Якщо під час укладення додаткової угоди до договору про закупівлю сторона, яку повідомлено про зміну керівника, тоді варто перевірити повноважень нового підписанта. Якщо відбувалася зміна керівника або іншої особи, відомості про яку зазначенні у ЄДР, то замовник самостійно перевіряє в ЄДР відомості про такого таких осіб та на підтвердження роздруковує інформацію із ЄДР. Якщо ж зміна підписанта відбувається на особу, яка діє згідно довіреності, замовнику слід отримати копію такої довіреності, належним чином завірену. Також замовник має перевірити по змісту довіреності чи є у такої особи право підпису договорів та чи така довіреність діюча по строку її дії. Зміни відображаються у преамбулі додаткової угоди до договору про закупівлю.
Чи потрібно оприлюднювати зміни до неістотних умов договору про закупівлю в електронній системі закупівель?
Ні. Оприлюднювати повідомлення про внесення змін до неістотних умов договору про закупівлю законодавчого обов'язку немає. Більше того, навіть маючи таке бажання, замовник не зможе обрати відповідну підставу в електронній системі закупівель.
Пункт 19 Особливостей визначає, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13 Особливостей) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначенні у даному пункті.
У відповідності до пункту 20 Особливостей, повідомлення про внесення змін до
договору про закупівлю повинно містити таку інформацію:
...
8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цього пункту;
9) опис змін, що внесені до істотних умов договору про закупівлю.
Чи потрібно робити протокол у разі внесення змін до неістотних умов договору про закупівлю?
Ні. Відповідно до останнього абзацу частини 2 статті 11 Закону, рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою. При цьому рішення щодо внесення змін до неістотних умов договору про закупівлю (як і до істотних умов договору про закупівлю) приймається підписантом додаткової угоди, а не уповноваженою особою.