Внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на  підставі  пп.2 п.19 Особливостей: практика ДАСУ

Ринкові ціни доволі часто змінюються, тож замовник протягом строку дії договору може не одноразового вдаватися до зміни ціни за одиницю товару. При цьому, Особливостями визначено ряд умов, за наявності яких замовник може змінити ціну за одиницю товару в договорі про закупівлю. Своєю чергою, ДАСУ дуже прискіпливо перевіряє наявність підстави для зміни такої істотної умови договору, як ціна. Тому, на прикладах моніторингів згадаємо умови та порядок застосування підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Пунктом 19 Особливостей визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом.

Одним із таких випадків є підпункт 2 пункту 19 Особливостей: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Приклад 1. Закупівля UA-2023-03-14-009442-a, моніторинг UA-M-2024-01-09-000029

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовником до Договору було укладено додаткові угоди щодо збільшення ціни за одиницю товару, внаслідок чого збільшено ціну за 1 л дизельного палива загалом на 9,55 грн або 31,93 %, а саме:

 - додатковою угодою  № 1 збільшено ціну за одиницю товару до 32,80 грн без ПДВ (або на + 9,66 % за одиницю товару), 

- додатковою угодою № 3 до 33,77 грн без ПДВ (або на + 2,96 % за одиницю товару з урахуванням змін, внесених додатковими угодами № 1 та № 2),

 - додатковою угодою 3 № 4 до 35,65 грн без ПДВ (або на + 5,57 % за одиницю товару з урахуванням змін, внесених додатковими угодами № 1, № 2, та № 3), 

- додатковою угодою 3 № 5 до 36,90 грн без ПДВ (або на + 3,51 % за одиницю товару з урахуванням змін, внесених додатковими угодами № 1, № 2, № 3 та № 4),

 - додатковою угодою № 6 до 37,42 грн без ПДВ (або на + 1,41 % за одиницю товару з урахуванням змін, внесених додатковими угодами № 1, № 2, № 3, № 4 та № 5), 

- додатковою угодою № 7 до 37,97 грн без ПДВ (або на + 1,47 % за одиницю товару з урахуванням змін, внесених додатковими угодами № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 та № 6),

 - додатковою угодою  № 8 до 38,77 грн без ПДВ (або на + 2,11 % за одиницю товару з урахуванням змін, внесених додатковими угодами № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 та № 7), 

- додатковою угодою  № 9 до 39,46 грн без ПДВ (або на + 1,78 % за одиницю товару з урахуванням змін, внесених додатковими угодами № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7 та № 8). 

В ході моніторингу Замовником надано пояснення, що кожна зміна умов договору підтверджується відповідною довідкою регіональної Торгово-промислової палати.

Так, аналізом інформації та документів, наявних в електронній системі закупівель з урахуванням документів, долучених Замовником до пояснення в ході моніторингу встановлено, що 

02.05.2023 між Замовником та ТОВ укладено додаткову угоду № 1 на збільшення ціни за одиницю товару на підставі цінової довідки Закарпатської Торгово-промислової Палати, проте вказана цінова довідка містить інформацію про середню роздрібну ринкову вартість дизельного палива в Україні станом на 27.04.2023 та не містить інформації про коливання ціни дизельного палива на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю до укладення додаткової угоди №1. 

Аналогічно, між Замовником та ТОВ укладено додаткову угоду від 03.08.2023 № 3 на підставі цінової довідки Закарпатської Торгово-промислової Палати, яка містить інформацію про середню роздрібну ринкову вартість дизельного палива в Україні станом на 24.07.2023, проте інформація про коливання ціни дизельного палива на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю до укладення додаткової угоди від 03.08.2023 у вказаній довідці відсутня. 

Таким чином, надані Замовником пояснення документально не підтверджують коливання ціни такого товару на ринку та не обґрунтовують збільшення ціни за одиницю товару у відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей. Враховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до Договору про закупівлю встановлено, що Замовником в порушення вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей збільшено ціну за одиницю товару без наявності обґрунтованих підстав для внесення таких змін під час укладення додаткових угод №1 та №3.

Слід зазначити, що цінові довідки, надані на підтвердження укладення всіх інших додаткових угод (№4, №5, №6, №7, №8, №9) містять інформацію про коливання ціни дизельного палива та є належним підтвердженням для внесення змін щодо збільшення ціни за одиницю товару. Враховуючи допущене Замовником порушення підпункту 2 пункту 19 Особливостей під час укладення додаткових угод №1 та №3, за розрахунок збільшення ціни за одиницю товару наступних додаткових угод (№4, №5, №6, №7, №8, №9) повинен був здійснюватися від ціни визначеної договором. Збільшення ціни за одиницю товару призводить до пропорційного зменшення кількості самого товару. Дане зменшення в подальшому обумовлює додаткову потребу необхідної (запланованої Замовником) кількості товару на визначений договором період. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору не відповідає основним принципам здійснення публічних закупівель, визначених преамбулою та статтею 5 Закону та нівелює економію, отриману Замовником під час проведення конкурентної процедури закупівлі відповідно до укладеного Договору з ТОВ (за одиницю товару та відповідний обсяг заявлений Замовником). 

Коментар: пропонуємо переглянути Довідку ТПП, яка не містить інформації про коливання ціни товару на ринку згідно з висновком за результатами моніторингу UA-M-2024-01-09-000029

Пропонуємо переглянути також Довідку ТПП, яка містить інформації про коливання ціни дизельного палива на ринку згідно з висновком за результатами моніторингу UA-M-2024-01-09-000029 (дата останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару  - 13.09.2023)

Необхідною передумовою для внесення змін до договору про закупівлю є коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

Зазначена умова передбачає наступні умови:

• повинно відбуватися коливання ціни такого товару на ринку;
• таке коливання повинно відбутись з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

Тобто, сторони договору про закупівлю повинні насамперед підтвердити, що відбулось коливання ціни товару на ринку. При цьому, норми Особливостей деталізують часові проміжки такого коливання:

з моменту укладення договору про закупівлю;

або

останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

Тому в документальному підтвердженні повинні бути відображені саме такі часові проміжки.

Приклад 2. Закупівля UA-2023-01-10-000137-a, моніторинг UA-M-2023-10-10-000004

Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що на дату укладання Договору (24.01.2023) сторони узгодили істотні умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару за 1 кг: 

• м'ясо свинини обрізне, охолоджене 125,0 грн без ПДВ (обсяг 5400 кг)
• курятина (філе) 125,0 грн без ПДВ (обсяг 4455 кг)
• яловичина вищого ґатунку – 68,12 грн без ПДВ (обсяг 1000 кг).

Додатковою угодою від 12.09.2023 № 6 до Договору внесено зміни до істотних умов договору та збільшено ціну за одиницю товару на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей, а саме: 

ціна за 1 кг м'яса свинини обрізного, охолодженого склала 214,0 грн без ПДВ, тобто з 12.09.2023 ціна м'яса свинини обрізного, охолодженого зросла на 32,42%. 

Відповідно до наданих Замовником пояснень та копій документів, підстава внесення змін до істотних умов Договору додатковою угодою від 12.09.2023 № 6 Замовником обґрунтовуються листом-зверненням ФОП від 08.09.2023 та Інформаційною довідкою Хмельницької торгово-промислової палати щодо середньоринкових цін на продукти харчування в Україні від 07.09.2023. 

Моніторингом встановлено, що інформація, зазначена у Інформаційній довідці від 07.09.2023 Хмельницької торгово-промислової палати відображає середньо-ринкові ціни на продукти харчування в Україні, а саме: м'ясо свине без кістки охолоджене (214,0 грн за кг), що склалися на ринку України станом на вересень 2023 року, однак не містить інформації щодо коливання ціни на ринку України на м'ясо свинини без кістки охолоджене, що відбулося з моменту останнього внесення змін до Договору (03.08.2023) та відповідно не підтверджує факту коливання ціни на ринку, у зв’язку з чим не може бути підставою для зміни істотних умов Договору.

Крім того, згідно з інформацією з офіційного сайту Міністерства Фінансів України (https://index.minfin.com.ua/ua/ markets/wares/index/meat-food) індекс споживчих цін на м’ясні продукти у жовтні 2023 склав 101,93%. Порівняно з попереднім місяцем м'ясні продукти здорожчали — у середньому ціни на ці продукти зросли на 1,93%, зокрема ціни на м'ясо свинини обрізне, охолоджене зросли на 1,9%.

Приклад 3. Закупівля UA-2023-10-05-013301-a, моніторинг UA-M-2024-01-02-000022

На дату укладання Договору сторони узгодили його істотні умови, в тому числі й ціну за одиницю товару, яка згідно із додатком №1 до Договору становила: 1779,65 грн (без ПДВ) за 1 куб.м дров’яної деревини. Підпункт 2 пункту 19 Особливостей передбачений в Договорі, в якому також визначено, що сторони погоджуються, що документальним підтвердженням коливання ціни на ринку можуть бути надані документи, які видані уповноваженими на це органами (ДП «Зовнішінформ», Торгово-промисловою палатою тощо) та які підтверджують коливання ціни на ринку такого товару, або інші факти, на які посилається сторона або інші документи органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни такого товару на ринку. 

Так, Замовником, посилаючись на норми підпункту 2 пункту 19 Особливостей та умови Договору, внесені зміни додатковою угодою від 01 грудня 2023 року №1, зокрема «кількість: дров’яна деревина – 556,46 куб.м», а також визначено, що з 01 грудня 2023 року ціна на постачання товару (дров’яної деревини) в кількості 535,46 куб.м становить 1957,61 грн (без ПДВ). 

Водночас, згідно з наданими Замовником на запит ДАСУ інформацією та документами, збільшення ним ціни за одиницю товару за Договором здійснено відповідно до положень пункту 19 Особливостей та за наявністю документального підтвердження такого коливання без збільшення суми, визначеної в Договорі на момент його укладення, а саме листа ФОП від 30 листопада 2023 року №215 та експертного висновку Вінницької торгово-промислової палати від 29 листопада 2023 року, згідно з яким коливання ціни на дров’яну деревину для непромислового використання 1-ї групи станом на 28 листопада 2023 року становило в межах 1818,00 грн – 2000,00 грн, та відповідає збільшенню ціни товару на ринку на дату укладання додаткової угоди у порівнянні із датою укладання договору 10 % - 11 %. 

Проте, наведена в Експертному висновку інформація свідчить про рівень мінімальної та максимальної ціни за одиницю товару (1 куб.м дров’яної деревини) станом на 28 листопада 2023 року на території Вінницькій області, а відтак документально не підтверджує коливання ціни зазначеного товару на ринку, що відбулося з моменту укладання Договору (30 жовтня 2023 року) до дати укладання додаткової угоди (01 грудня 2023 року). Водночас, інших документальних підтверджень, які б слугували підставами для внесення змін до Договору, в частині збільшення ціни за одиницю товару (1 куб.м дров’яної деревини), Замовником не надано. Зважаючи на зазначене Замовником додаткову угоду до Договору укладено з порушенням вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей та умов договору.

Приклад 4. Закупівля UA-2023-07-31-001322-a, моніторинг UA-M-2024-01-02-000009 

Замовник в Договорі визначає, що внесення змін до вказаного договору, які передбачають збільшення ціни за одиницю товару, може розглядатись не раніше, ніж після часткового (не менше 30%) виконання постачальником своїх обов’язків за Договором (постачання якісного товару згідно отриманої (-их) від покупця заявки(ок)). Таким чином, виходячи з умов Договору, перш ніж внести зміни до ціни за 1 л пального, постачальник зобов’язаний здійснити постачання пального за первісною ціною вказаного договору не менше ніж на 30 %, тобто не менше ніж 61 500 л пального (205 000 л пального * 30 %). Проведеним аналізом встановлено, що до Договору укладено 4 додаткові угоди на збільшення ціни за 1 л пального. 

Відповідно до додаткової угоди № 1 до Договору, у зв’язку з коливанням ціни товару на ринку палива та відповідно до підпункту 2 пункту 5 статті 41 Закону, та відповідно до умов Договору, сторони погодили збільшити ціни в договорі про закупівлю пропорційно збільшенню ціни дизельного палива та бензину А-95 на ринку (постачання дизельного палива класу євро-5 по паливних картках здійснюється у кількості 46 826,22 л за ціною 46,50 грн/л (первісна ціна) та у кількості 149 772,49 л за ціною 47,56 грн/л (змінена ціна); бензину А-95 по паливних картках у кількості 784,32 л за ціною 47,90 грн/л (первісна ціна) та у кількості 4 126,37 л за ціною 48,94 грн/л (змінена ціна)).

Виходячи з вищевикладеного, ПП до укладання додаткової угоди № 1, здійснено постачання пального за первісною ціною менше ніж на 30 % від кількості пального згідно умов Договору, зокрема, здійснено постачання дизельного палива класу євро-5 та бензину А-95 за первісними цінами у кількості 47 610,54 л, що становить 23 % від кількості за Договором, тобто суперечить умовам пункту Договору, та як наслідок призводить до того, що Замовником внесено зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законодавством та безпідставно укладено додаткову угоду  № 1 до Договору. Враховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що Замовником на порушення вимог частин 1 та 2 статті 193 Господарського кодексу України, статті 526 Цивільного кодексу України та умов Договору  внаслідок укладання додаткової угоди  № 1 до Договору збільшено ціну дизельного палива класу євро-5 на 2,28 % та бензину А-95 на 2,15 %, при фактичному зменшенні кількості такого товару.

Приклад 5. Закупівля UA-2023-06-02-008221-a, моніторинг UA-M-2023-10-02-000103

Замовником укладено додаткову угоду № !, якою внесено зміни до Договору, а саме, збільшено ціну за одиницю товару до 8000,00 грн/т з ПДВ (або на 6,67 % за одиницю товару), та відповідно зменшено на 0,9375 т кількість товару, без зміни загальної вартості Договору.

На запит ДАСУ Замовник повідомив, що ФОП звернувся з заявою про збільшення ціни на товар до 8000,00 грн за 1 тону та надав довідку Товарної біржі «УРТБ». При цьому, моніторингом установлено, що довідка Товарної біржі «УРТБ» містить інформацію щодо рiвня мiнiмальної та максимальної цiни на товар станом на дату формування довідки. Отже, наданий Замовником на запит документ не може бути документальним підтвердженням для зміни ціни та внесення змін в істотні умови Договору на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей, оскільки не містить інформації про коливання ціни товару на ринку в період між укладенням Договору (01 червня 2023 року) та Додаткової угоди №1 (15 серпня 2023 року).

Приклад 6. Закупівля UA-2023-07-10-007394-a, моніторинг UA-M-2023-11-20-000021

Моніторингом установлено, що додатковою угодою №2  внесені зміни до договору, а саме змінено ціну на паливо без зміни загальної суми договору, а саме збільшено ціну за 1 л

• дизельного палива (бензовоз) на 9,89%, 
• бензин А-92 (бензовоз) на 9,74%, 
• бензин А-95 (бензовоз) на 9,89%, 
• дизельне пальне (талони) на 9,89%,
•  бензин А-95 (талони) на 9,89%.

Згідно наданих пояснень, що отримані на запит Держаудитслужби Замовником повідомлено, що вищезазначені зміни відбулись у зв’язку з отриманням листа ТОВ від 22.09.2023, у відповідності до якого повідомлено про значне коливання ціни на ринку паливно-мастильних матеріалів, що підтверджено документально ціновими довідками Харківської торгово-промислової палати України.

Проте, моніторингом установлено, що довідка Харківської торгово-промислової палати України № 1010-1/23 підтверджує коливання роздрібних цін на 

• бензин А-95 на рівні +7,54%, 
• дизельного палива на +8,39%.

Довідка Харківської торгово-промислової палати України № 1010-2/23 підтверджує коливання рівня дрібно-гуртових цін на 

• бензин А-95 на +3,5%, 
• бензину А-92 на +4,96%, 
• дизельного палива на +5,54%. 

Будь-яких інших документів на підтвердження наявності коливання (збільшення) ціни на товар, що є предметом Договору, на ринку відповідно до умов Договору та вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей Замовником до моніторингу не надано. Таким чином, зміни цін за одиницю товару палива відповідно до додаткової угоди №2  відбулись без документального підтвердження такого коливання, що є порушення вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Коментар: норма пп.2 п.19 Особливостей передбачає, що внести зміни до договору про закупівлю сторони можуть пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку. І слідує застереження, що відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку. Тобто в даному випадку Особливості прямо обмежують відсоток збільшення ціни за одиницю товару, який визначений в документальному підтвердженні.

Крім того в даній закупівлі UA-2023-07-10-007394-a ДАСУ також встановлено, що умовами Договору визначено, що зміна ціни товару, відповідно до підпункту 2 пункту 19 Особливостей, шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди, за умови, якщо Продавець надасть належним чином оформлену довідку з ДП «Держзовнішінформ». Отже, при внесенні змін до договору шляхом укладання додаткової угоди №2 Замовником недотримано умови договору (на підтвердження надано Довідку ТПП, а не ДП «Держзовнішінформ»), що є порушенням вимог статей 651, 652 Цивільного Кодексу України, які передбачають, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом та у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Коментар: в Особливостях не визначено вимог до документального підтвердження та не визначено перелік організацій, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Тому таким документальним підтвердженням може бути документ, який виданий установою, організацією, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Наприклад, це можуть бути документи, які видані Торгово-промисловою палатою, Державною службою статистики України. Проте, замовник повинен дотримуватися умов договору про закупівлю, якщо у своєму договорі конкретизує суб'єкт, який повинен надати підтвердження факту коливання ціни товару на ринку.