Чи може лист від постачальника / надавача послуг / виконавця робіт бути підставою для внесення змін до договору про закупівлю відповідно до пункту 4 частини 5 статті 41 Закону? Позиція суду

Відповідно до пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку: продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже основними умовами внесення змін до істотних умов договору про закупівлю на вищенаведеній підставі є:

• продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг;
• виникнення об’єктивних обставин;
• об’єктивні обставини мають бути документально підтверджені;
• об’єктивні обставини і мають спричинити таке продовження.

І тут виникають запитання: яке має бути документальне підтвердження; чи може бути документальним підтвердженням лист від постачальника / надавача послуг / виконавця робіт?

Відповімо на ці запитання Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.12.2021 по справі № 904/3104/21.

Обставини справи: сторонами, всупереч інтересам держави, без будь-яких належних на те підстав, а саме без жодного належно обґрунтованого та документально підтвердженого факту виникнення об`єктивних обставин, що спричинили умови для продовження строку поставки (у тому числі обставин непереборної сили), в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та положень п.п. 8.1- 8.3, п. 11.2 та п. 11.3 Договору, укладено додаткові угоди, згідно яких суттєво продовжено строки поставки товару, що в свою чергу не відповідає вимогам законодавства України, зокрема пункт 4 частини 5 статті 41 Закону, та з огляду на вище вказане зазначені угоди є недійсними.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 13.07.2021 у справі № 904/3104/21 в задоволенні позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням, заступник керівника Черкаської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Стягнути з відповідача нараховану суму пені та штрафних санкцій на загальну суму 36 332,40 грн за несвоєчасну поставку товарів на користь замовника.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

• відповідачем не надано жодного документального підтвердження об`єктивних обставин, що могли стати підставами для продовження зобов`язання між сторонами, що не відповідає вимогам Закону та положенням Договору. Отже, є всі підстави для визнання додаткових угод до договору № 1 та № 2 недійсними та стягнення з відповідача пені та штрафу за невчасне виконання зобов`язання;
• сторони дійшли згоди, що вони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна) (п. 8.1). Належним доказом наявності обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово- Промисловою палатою України;
• ФОП «Р» відповідний сертифікат не надавався, що підтверджується листами Черкаської торгово-промислової палати від 05.02.2021 № 36/01.3-3, Дніпропетровської торгово-промислової палати від 28.01.2021 № 64/08-15 та Торгово-промислової палати України від 27.01.2021 № 167/05-72. Встановивши відсутність вказаного сертифікату Торгово-промислової палати України чи її регіональних підрозділів, який би засвідчував настання будь -яких обставин непереборної сили, що виникли поза волею сторін, що могли би бути підставою для звільнення, зокрема, ФОП «Р» від відповідальності за порушення умов договору, оскільки відповідач, не надав належних та передбачених умовами договору доказів того, що невиконання належним чином взятих на себе зобов`язань згідно з договором сталося саме внаслідок обставин непереборної сили;
• зміни щодо строків поставки чи погодження їх зміни сторонами не узгоджувались, додаткові угоди з цього питання не укладались;
• встановивши, що ФОП «Р» здійснила поставку товару з простроченням, передбачене договором про закупівлю № 18/39 від 22.09.2020, у зв`язку з цим наявні правові підстави для визнання додаткових угод № 1 та № 2 недійсними та застосування до неї штрафних санкцій.

Відповідачем було подано спільний відзив на апеляційну скаргу де останні зазначили наступне:

• саме обставина надмірної завантаженості виробничих потужностей національних виробників є ооб`єктивною та такою, що унеможливлювала виконати умови договору у зазначений строк;
• прокурор, як в позовній заяві так і в апеляційній скарзі, невірно трактує положення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону, звужуючи можливі умови продовження строку виконання умов договору про закупівлю лише за наявності обставин непереборної сили;
• вказівка прокурора на те, що згідно листів Черкаської торгово-промислової палати № 36/01.3-3 від 05.02.2021, Дніпропетровської торгово-промислової палати № 64/08-15 від 28.01.2021, Торгово-промислової палати України № 167/05-72 від 27.01.2021 відповідач не звертався до Торгово- промислової палати України та її представництв для підтвердження наявності форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) при виконанні договірних зобов`язань, а також посилання на постанову ВГС України від 12.04.2017 у справі № 910/7360/15-г, є недоречною, оскільки Торгово-промислова палата України та її підрозділи видають сертифікати, що підтверджується настання обставин непереборної сили, про що і вказано у зазначеній постанові, в якій до речі, не вивчалося питання продовження строку виконання умов договору у відповідності до приписів пункту 4 частини 5 статті 41 Закону, а як вже зазначалося, згідно вказаної норми закону продовження строку умов виконання договору про закупівлю не обмежується вичерпно з настанням обставин непереборної сили;
• вказівка прокурора на лист Мінекономіки від 30.12.2016 № 3302-06/42560-06 не заслуговує на увагу, оскільки вказаний лист має рекомендаційний характер.

Позиція суду: пунктом 5.1 договору визначено, що товар має бути поставлений до 30.09.2020. Пунктом 10.1 договору передбачено, що він набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками, якщо такі є, і діє до 31.12.2020, але в будь - якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків.

Відповідно до частини 1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Відповідно до частини 7 статті 180 Господарського процесуального кодексу України, строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Відповідно до частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України:

• сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд;
• сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до частини 1 статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що діючі норми матеріального права в частині внесення змін до договору за погодженням сторін не містять прямих заборон щодо подовження строку виконання зобов`язань після настання строку їх виконання в межах строку дії договору.

Конституційним принципом є принцип верховенства права який закріплений у статті 8 Конституції України, громадяни здійснюють свої права за принципом «дозволено все, що прямо не заборонено законом», а державні органи та їх посадові особи - за принципом «дозволено лише те, що прямо визначено законом» .

Відповідно до пунктів 3,4 частини 5 статті 41 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю

Системне тлумачення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону свідчить, що правотворчий орган включив наявність обставин непереборної сили до більш широкого кола випадків документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження можливості продовження як строку дії договору так і строку виконання зобов`язань щодо передачі товару.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що:

З аналізу наведеної статті вбачається, що продовження строку виконання зобов`язань щодо передачі товару може бути виконано у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.

При цьому, як вбачається зі змісту Закону конкретного переліку об`єктивних обставин, які можуть або не можуть слугувати підставами для продовження строку виконання зобов`язань щодо передачі товару законом не визначено.

Таким чином суд вважає, що в даному випадку такі обставини слід визначати враховуючи поведінку / дії / бездіяльність обох сторін, які укладали договір, виходячи із принципів справедливості, розумності та конкретних обставин справи.

Постачальник листами № 35/2 від 21.09.2020 та № 42/5 від 23.11.2020 повідомив відповідача про завантаженість підприємств, які виготовляють обладнання для харчоблоку, що підлягає поставці за договором та просив продовжити строки поставки товару, шляхом підписання відповідних додаткових угод.

Як вбачається з листа ТОВ «К» від 21.09.2020, вказане підприємство не встигало своєчасно виконувати замовлення та поставляти замовлену продукцію, у зв`язку із перевантаженням виробництва. Зі змісту специфікації до договору про закупівлю за державні кошти №18/39 від 22.09.2020 вбачається, що ТОВ «К» є виробником декількох одиниць обладнання, які підлягають поставці за договором.

З огляду на наведені обставини, між Відповідачем та ФОП «Р» укладені додаткові угоди №1 від 16.11.2020 та №2 від 30.11.2020 та внесенні відповідні змін щодо строку поставки товару за договором.

Оскільки умовами пункту 10.1 Договору про закупівлю за державні кошти № 18/39 від 22.09.2020 визначено Договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення печатками, якщо такі є, і діє до 31.12.2020, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків, доводи апеляційної скарги в частині того, що зміни щодо строків поставки чи погодження їх зміни сторонами не узгоджувалися, додаткові угоди з цього питання не укладалися відхиляються колегією суддів як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до видаткової накладної № 38 від 07.12.2020 ФОП «Р» поставила на адресу відповідача товар на загальну суму 265#nbsp;200,00 грн, який був передбачений умовами специфікації та договору про закупівлю за державні кошти № 18/39 від 22.09.2020. Вказана видаткова накладна № 38 від 07.12.2020 підписана сторонами без зауважень та заперечень.

Таким чином, відповідач виконав свої зобов`язання з поставки товару 07.12.2020, що підтверджується видатковою накладною № 38 від 07.12.2020. Отже, поставка товару була здійснена в межах строку, визначеного додатковою угодою № 2 від 30.11.2020 до договору про закупівлю за державні кошти № 18/39 від 22.09.2020.

Апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2021 у справі № 904/3104/21 - залишити без задоволення.

Підсумки

1. Продовження строку виконання зобов`язань щодо передачі товару / надання послуг / виконання робіт може бути виконано у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.
2. Конкретного переліку об`єктивних обставин, які можуть або не можуть слугувати підставами для продовження строку виконання зобов`язань щодо передачі товару законом не визначено.
3. Правотворчий орган включив наявність обставин непереборної сили до більш широкого кола випадків документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження можливості продовження як строку дії договору про закупівлю так і строку виконання зобов`язань щодо передачі товару / надання послуг / виконання робіт.