Вимога про надання ліцензії учасником закупівлі — правомірна? Позиція АМКУ

Досить часто замовники здійснюють закупівлі, які потребують наявності в учасників певних ліцензій. Так, відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензія - це право суб’єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

В Законі України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) надання ліцензії згадується в статті 41, де зазначено - переможець процедури закупівлі / спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати, зокрема:

копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Разом з тим чи може замовник вимагати інформацію щодо наявності ліцензії від учасника в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі?

Варто зазначити, що відповідно до частини 5 статті 17 Закону замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Тому, якщо інформація про наявність ліцензій є відкритими даними, у замовників немає підстав вимагати дану інформацію від учасників та переможців. Натомість замовник таку інформацію повинен перевірити самостійно.

Однак замовники досить часто вимагають від учасників надання ліцензій на провадження певного виду господарської діяльності. Зокрема, однією з найпоширеніших таких вимог є ліцензія на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення. Водночас якої позиції щодо такої вимоги в тендерній документації дотримується Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) поглянемо далі.

Рішення № 4942-р/пк-пз від 23.06.2022, оголошення № UA-2022-06-08-006000-a

Вимоги тендерної документації: відповідно до додатку 3 тендерної документації на підтвердження технічним якісним та кількісним вимогам тендерної документації, учасник в складі тендерної пропозиції також надає копію ліцензії або наказ ДСНС на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення щодо предмету закупівлі.

Позиція скаржника: відповідно до пункту 11 статті 13 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»: «11. Ліцензія на провадження здобувачем ліцензії визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, оформлюється органом ліцензування в електронному вигляді (запис про рішення органу ліцензування щодо видачі ліцензії суб’єкту господарювання в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань) та відображається у виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, яка видається ліцензіату безоплатно, та підлягає обов’язковому оприлюдненню на порталі електронних сервісів у порядку, визначеному Міністерством юстиції України в Порядку надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань».

Ліцензійний реєстр – автоматизована система збору, накопичення та обробки даних про суб’єктів господарювання, які в установленому законом порядку звернулися до органу 6 ліцензування із заявою про отримання ліцензії, проводять діяльність на підставі ліцензії, дія ліцензії яких зупинена, ліцензія яких анульована (пункт 11 частини 1 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»). Формування ліцензійних реєстрів забезпечують органи ліцензування (частина 5 статті 21 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»).

До формування ліцензійних реєстрів органи ліцензування оприлюднюють на своїх офіційних веб-сайтах прийняті ними рішення наступного робочого дня після їх прийняття (абзац 2 частини 5 статті 21 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»). Скаржник додає, що як цього і вимагає законодавство, має ліцензію, яка видана йому в електронному вигляді, (докази – витяг з електронного реєстру ліцензіатів ДСНС), проте він не має копію ліцензії або наказ ДСНС на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення щодо предмету закупівлі та не зобов’язані їх мати в паперовому вигляді.

Позиція замовника: замовник зазначає, що згідно з даними частини 4 статті 2 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», суб’єкт господарювання може здійснювати види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, з дня внесення відомостей до ліцензійного реєстру щодо рішення органу ліцензування про видачу йому ліцензії. Ліцензійний реєстр – автоматизована система збору, накопичення та обробки даних про суб’єктів господарювання, які в установленому законом порядку звернулися до органу ліцензування із заявою про отримання ліцензії, провадять діяльність на підставі ліцензії, дія ліцензії яких зупинена, ліцензія яких анульована. Відповідно до частини 5 статті 21 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», органам ліцензування забезпечити формування ліцензійних реєстрів. До формування ліцензійних реєстрів органи ліцензування оприлюднюють на своїх офіційних веб – сайтах прийняті ними рішення (накази) наступного робочого дня після їх прийняття. Скаржником не доведено неможливість надання ліцензії або наказу ДСНС на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.

Позиція Колегії: відповідно до частини 4 статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Слід зазначити, що інформація про наявність ліцензії державної служби України з надзвичайних ситуацій міститься в ліцензійному реєстрі державної служби України з надзвичайних ситуацій, у тому числі, із зазначенням видів діяльності. Враховуючи наведене, зазначені вище умови тендерної документації не узгоджуються з вимогами Закону в цій частині. Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Рішення № 4943-р/пк-пз від 23.06.2022, оголошення № UA-2022-06-01-004282-a

Вимоги тендерної документації: відповідно до пункту 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» для підтвердження відповідності тендерної пропозиції іншим умовам тендерної документації учасник повинен надати, зокрема, копія рішення Державної служби України з надзвичайних ситуацій про видачу ліцензії на провадження господарської діяльності щодо предмету цієї закупівлі.

Позиція скаржника: скаржник, як цього і вимагає законодавство, має ліцензію, яка видана в електронному вигляді (докази витяг з електронного реєстру ліцензіатів ДСНС), проте скаржник не має «Копії рішення Державної служби України з надзвичайних ситуацій про видачу ліцензії на провадження господарської діяльності щодо предмету цієї закупівлі» та не зобов’язаний їх мати в паперовому вигляді. Дана вимога порушує права скаржника та не дозволяє прийняти участь у закупівлі. Виходячи з вищенаведеного, скаржник просить зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації вилучити вимогу про надання «Копія рішення Державної служби України з надзвичайних ситуацій про видачу ліцензії на провадження господарської діяльності щодо предмету цієї закупівлі» та привести тендерну документацію у відповідність до законодавства.

Позиція замовника: замовник зазначає, що вимога щодо надання копії рішення Державної служби України з надзвичайних ситуацій про видачу ліцензії на провадження господарської діяльності, яка зазначена у тендерній документації не являється дискримінаційною для учасників цієї закупівлі. Для замовника вкрай важливо, щоб учасник – переможець мав ліцензію, так як дана вимога встановлена відповідно до чинного законодавства. Відповідно до абзацу 5 пункту 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852, роботи протипожежного призначення - монтаж систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень, систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних), систем протидимного захисту, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) таких систем, спостерігання за системами протипожежного захисту, технічне обслуговування первинних засобів пожежогасіння (водяні, водопінні, порошкові, газові вогнегасники), вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення).

Таким чином, чинним законодавством України вимагається наявність ліцензії на виконання робіт підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) таких систем, спостерігання за системами протипожежного захисту, тому замовником включено відповідну вимогу до тендерної документації, яка не суперечить чинному законодавству.

Замовник додає, що до тендерної документації внесено зміни: «3. Копія рішення Державної служби України з надзвичайних ситуацій про видачу ліцензії на провадження господарської діяльності щодо предмету цієї закупівлі та / або наказ, та / або дозволи, які видані, учаснику як електронні документи і знаходиться у вільному доступі, то учасник надає інформацію (у вигляді довідки) в довільній формі з посиланням на відповідний ресурс в мережі Інтернет».

Позиція Колегії: відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, замовником 21.06.2022 було оприлюднено нову редакцію тендерної документації зі змінами, відповідно до якої, зокрема, пункт 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» викладено в новій редакції: «Копія рішення Державної служби України з надзвичайних ситуацій про видачу ліцензії на провадження господарської діяльності щодо предмету цієї закупівлі та/або наказ, та/або дозволи, які видані, учаснику як електронні документи і знаходиться у вільному доступі, то учасник надає інформацію (у вигляді довідки) в довільній формі з посиланням на відповідний ресурс в мережі Інтернет».

Враховуючи викладене, замовник усунув наведені скаржником у скарзі порушення в цій частині. Відповідно до пункту 3 частини 12 статті 18 Закону орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, зокрема, якщо замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі. Відповідно до частини 13 статті 18 Закону орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо обставини, зазначені в пунктах 1-4 частини 12 цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду. Враховуючи наведене, Колегія припиняє розгляд скарги в цій частині.

Коментар: інформація про наявність ліцензії державної служби України з надзвичайних ситуацій, які вимагались замовниками у вище наведених закупівлях, містяться в ліцензійному реєстрі державної служби України з надзвичайних ситуацій, відповідно вимоги в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі щодо подання учасниками таких відомостей є порушенням частини 5 статті 17 та частини 4 статті 22 Закону, з чим погоджується Колегія. Перевірити інформацію про такі ліцензії в учасника процедури закупівлі / спрощеної закупівлі замовник може у реєстрі за посиланням.

При цьому, в рішенні № 4943-р/пк-пз від 23.06.2022 Колегія погодилась із зміненою вимогою замовника про надання інформації про ліцензії, яка міститься у вільному доступі у вигляді довідки в довільній формі з посиланням на відповідний ресурс в мережі Інтернет.