Законодавцем надано право фізичній/юридичній особі або учаснику під час проведення закупівлі звернутися до замовника із вимогою/зверненням, а для замовника встановлений обов’язок надати відповідь на таке звернення /вимогу у чіткий строк. Водночас, такі строки визначенні не лише для надання відповіді замовником, але й для звернення учасника/потенційного учасника. Та, недотримання строків має свої правові наслідки. При цьому, якщо говорити про звернення/вимоги та відповіді, то для замовника є важливим також питання: з яким предметом, в які строки, та у який спосіб може звертатися потенційний учасник/ учасник; як сформувати відповідь замовнику та на чому її грунтувати, щоб у подальшому те ж саме питання, яке піднімалося фізичною/юридичною особою або учасником перед замовником не було предметом розгляду у АМКУ; які наслідки ненадання відповіді на звернення та яка відповідальність за невчасне надання відповіді тощо. Що ж у даному матеріалі проаналізуємо законодавчі норми та надамо відповіді на зазначенні вище питання.
Відразу зауважимо, що наразі замовники здійснюють закупівлі у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
І так аналізуючи норми Закону та Особливостей є декілька норм, якими визначені положення, що стосуються звернень/вимог фізичних/юридичних осіб або учасників, а саме:
Із наведених норм вбачається, що звернення/вимоги можуть подаватися лише під час проведення процедури закупівлі – «відкриті торги» фізичною/юридичною особою або учасником, на декількох етапах проведення процедури закупівлі та щодо конкретних предметів, а саме:
- фізична/юридична особа в період уточнення на етапі подання тендерних пропозицій (строк для звернень за роз’ясненнями /оскарження умов закупівлі) має право звернутися за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру;
- учасник процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям;
- учасник, якого не визнано переможцем процедури закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про тендерну пропозицію/пропозицію переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з тендерною пропозицією/пропозицією учасника, який надіслав звернення.
Варто звернути увагу, виходячи зі змісту абзацу 2 пункту 46 Особливостей та частини 4 статті 33 Закону вбачається, що даними нормами надається право на звернення із вимогою одному і тому ж учаснику закупівлі, а саме учаснику, пропозиція якого була відхилена (або якого не визнано переможцем процедури закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції).
Єдина відмінність, яка встановлена законодавцем це є те предмет звернення, а саме:
- у разі звернення учасника на підставі абзацу 2 пункту 46 Особливостей, предметом звернення є надання додаткової інформації про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям;
- у разі звернення на підставі частини 4 статті 33 Закону, предметом звернення є надання інформації про тендерну пропозицію/пропозицію переможця процедури закупівлі, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з тендерною пропозицією/пропозицією учасника, який надіслав звернення.
На сьогоднішній день, склалася така практика, що учасники пропозиції, яких не розглядалися після оцінки звертаються із вимогами про усунення порушень, спираючись на частину 4 статті 33 Закону до прикладу щодо рішення про визначення переможця процедури закупівлі. Такі звернення/вимоги отримуються замовником, у зв’язку з тим, що технічні налаштування майданчиків надають таку можливість будь – якому учаснику, навіть і пропозиція, якого не розглядалася, звернутися до замовника із вимогою і не залежно якого змісту, але таке звернення не грунтується на нормах Закону.
Що слід врахувати замовнику у разі отримання таких вимог?
Перше, що варто зазначити, що технічні налаштування майданчиків на даному етапі закупівлі не передбачають «призупинення» процедури закупівлі, тобто у замовника є технічна можливість надати відповідь в інші строки, при цьому у разі надання відповіді поза строку визначеного частиною 4 статті 33 Закону такі дії будуть розцінені, як порушення.
Друге, Наказом Міністерства фінансів України 28.10.2020 року № 647, затверджений Перелік автоматичних індикаторів ризиків, одним з яких є RISK-1-11 - ненадання або несвоєчасне надання замовником відповіді на звернення учасника з вимогою щодо надання додаткової інформації стосовно причин невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації. З метою того, щоб зазначений індикатор ризику не спрацював у електронній системі, що теоретично може бути підставою для проведення моніторингу закупівлі, замовнику все ж таки потрібно надати відповідь на таке звернення/ вимогу протягом 5 днів з дня надходження такого звернення.
Третє, зміст відповіді може бути наступним: «Враховуючи вимоги чинного законодавства та висновки ДАСУ здійсненні під час моніторингу закупівлі № UA-2022-12-15-022249-a вбачається, що Закон та Особливості не містять підстав для повторного розгляду тендерної пропозиції учасника торгів після оголошення переможця торгів, за винятком виконання рішення органу оскарження (пункт 2 частина 18 статті 18 Закону). Порядок розгляду тендерної пропозиції, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей щодо її відповідності вимогам тендерної документації визначений пунктом 41 Особливостей. Замовником здійснений розгляд пропозиції переможця у відповідності до вимог Особливостей та на предмет відповідності вимогам тендерної документації закупівлі. За результатами розгляду замовником прийняте рішення про визначення ______ переможцем процедуру закупівлі, а відтак ваша вимога не може бути задоволена так як відсутні правові підстави».
На якому етапі, в які строки та спосіб має право звернутися фізична/юридична особа або учасник до замовника із зверненням/вимогою
Аналізуючи положення абзацу 2 пункту 46, пункту 54 Особливостей та частини 4 статті 33 Закону, вбачається, що будь – яке звернення/вимога під час проведення процедури закупівлі має надаватися через електронну систему закупівель.
Тобто, спосіб звернення за роз’ясненням/вимогою відбувається виключно через електронну систему закупівль.
В які строки може звернутися фізична/юридична особа або учасник:
- фізична/юридична особа має право звернутися за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції. Як рахуються вказані строки?
До прикладу, замовником 01.02.2024 року оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів, встановлений строк подання пропозицій 09.02.2024 року (такий строк має становити не менше 7 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації), у такому випадку фізична/юридична особа має право звернутися до замовника до 06.02.2024 року.
Тобто, дата по яку фізична/юридична особа має право звернутися за роз’ясненням/вимогою до замовника залежить від встановленого замовником в умовах оголошення та тендерної документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій. До прикладу:
У наведеному прикладі строки для звернень фізичних/юридичних осіб є довшими, так як замовником встановлений більш триваліший кінцевий строк подання тендерних пропзицій. Також, варто відмітити, що дати «звернення за роз’сненнями/оскарження умов закупівлі» встановлюють електронною системою автоматично, тому замовнику фактично потрібно лише вказати дату подання тендерних пропозицій.
Логічним є питання, що буде відбуватися у разі внесення змін до тендерної документації, чи продовжуються строк для звернення/вимоги?
Для аналізу наведемо дві закупівлі:
Закупівля 1. UA-2024-01-22-006160-a. Замовником 22.01.2024 року була оголошена закупівля та згідно інформації оголошення, яке сформоване електронною системою закупівель строк подання тендерних прпозицій встановлено до 30.01.2024 року.
29.01.2024 року на вимогу потенційного учасника замовником було внесено зміни до тендерної документації та продожено строк подання пропозицій до 05.02.2024 року (тобто на виконання вимог пункту 54 Особливостей, якими встановлено, що з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів), таким чином електронною системою визначений строк для звернень за роз’ясненнями /оскарження умов закупівлі був визначений до 02.02.2024 року, тобто був продовжений.
Закупівля 2. UA-2024-02-02-014597-a. Замовником 02.02.2024 року була оголошена закупівля та згідно інформації оголошення, яке сформоване електронною системою закупівель строк подання тендерних пропозицій встановлено до 10.02.2024 року, строк для звернень за роз’ясненнями /оскарження умов закупівлі встановлений до 07.02.2024 року.
05.02.2024 року за власною ініціативою замовником було внесено зміни до тендерної документації, але строк для подання тендерних пропозицій не продовжувався оскільки строк до кінцевого дати подання пропозиції становив 4 днів (тобто замовником дотримані вимоги пункту 54 Особливостей) таким чином електронною системою визначений строк для звернень за роз’ясненнями /оскарження умов закупівлі не змінювався та залишився до 07.02.2024 року.
Тобто, знову ж таки можна зробити висновок, що сторок для звернення/оскарження фізичних/юридичних осіб залежить від (не) продовження строку подання тендерних пропозицій, у разі якщо замовником продовжується строк подання пропозицій, то строк для звернень за роз’ясненнями /оскарження умов закупівлі продовжується електронною ситсемою закупівель, у разі не продовдення строку подання прозицій такий строк залишається незмінним.
Які ж строки звернення учасника, згідно положень абзацу 2 пункту 46 Особливостей та частини 4 статті 33 Закону?
Аналізуючи наведенні норми, то із положень вбачається, що такі строки чітко не визначені законодавцем. При цьому, враховуючи, що скарги, які стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, згідно абзацу 3 пункту 59 Особливостей подаються протягом п’яти днів з дати, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю, тому можна припустити, що строк для звернення учасника з вимогою до замоника є ідентичними, як і для подання скраги.
Строки та спосіб надання відповіді замовником на звернення / вимогу?
Строки та спосіб для надання відповідей на звернення /вимогу прямо визначенні у абзаці 2 пункту 46, пункті 54 Особливостей та у частині 4 статті 33 Закону та становлять:
- звернення в рамках пункту 54 Особливостей про надання роз’яснень щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру - протягом трьох днів з дати їх оприлюднення шляхом оприлюднення його в електронній системі закупівель;
- звернення учасника процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, згідно абзацу 2 пункту 46 Особливостей, а саме з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям - не пізніш як через чотири дні з дати надходження такого звернення через електронну систему закупівель, але до моменту оприлюднення договору про закупівлю в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону;
- звернення учасника, якого не визнано переможцем процедури закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції, згідно частини 4 статті 33 Закону з вимогою щодо надання інформації про тендерну пропозицію/пропозицію переможця процедури закупівлі, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з тендерною пропозицією/пропозицією учасника, який надіслав звернення – не пізніше ніж через п’ять днів з дня надходження такого звернення.
Спосіб надання відповіді на звернення/вимогу ідентичний як для звернення/вимоги фізичною/юридичною особою - виключно через електронну систему закупівль.
На чому грунтувати свою відповідь замовнику на звернення/вимогу?
Обгрутування замовника будуть залежати від кількох факторів, а саме з яким предметом отримане звернення/вимога та чим керувався замовник під час встановлення вимог у тендерній документації або прийнятті рішення?
До прикладу проаналізуємо декілька закупівель:
Закупівля 1. UA-2024-01-22-008356-a
Як вбачається із зверенння юридичної особи запитання стосувалося дискримінаційних вимог встановлених замовником у тендерній документації. І, враховуючи практику колегії АМКУ із розгляду скарг, дійсно встановлена вимога носить дискримінаційний характер. Замовник надаючи відповідь на зверення фактично не надав ніяких обгрунтувань щодо наданого запитання, а просто вказав «Дякуємо за звернення! Рекомендуємо дотримуватися умов тендерної документації». Тобто, назвати, що замовник обгрунтував встановлення вимог у тендерній документації аж ніяк не можна, а тому один із потенційних учасників звернувся зі скаргою до Органу оскарження та згідно інформації про резолютивну частину рішення зобов’язано замовника внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "М’ясо", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-01-22-008356-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Закупівля 2. UA-2024-01-25-014822-a
Слід навести у даному матеріалі відповідь замовника та аргументи, якими обгрунтовував останній встановлену вимогу у тендерній документації наведеної закупівлі: «Доброго дня, дякуємо за запитання.
Згідно з п. 28 та п. 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (із змінами й доповненнями), Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» У відповідності до Особливостей в
Додатку 2 тендерної документації даної закупівлі Замовником було встановлено вимогу щодо наявності у Учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для підтвердження відповідності учасник повинен надати у складі своєї пропозиції довідку на фірмовому бланку (у разі наявності таких бланків) за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою (у разі її використання) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору за предметом за формою встановленою в тендерній документації, до довідки додати документ на кожного працівника (у документі має бути зазначено прізвище та ім’я працівника або прізвище та ініціали працівника, або прізвище, ім’я, по батькові працівника), зазначеного в довідці, який засвідчує можливість використання праці такого працівника учасником / субпідрядником / співвиконавцем (наприклад: трудовий договір / копію трудової книжки (перша сторінка, що містить інформацію про ПІБ працівника, та сторінка, що містить запис про прийняття на роботу) / відомості про трудову діяльність з реєстру застрахованих осіб, отриманий не раніше дати оголошення закупівлі/інший документ).
Тобто учасник на підтвердження даної вимоги має право надати будь-який документ із зазначених в тендерній документації, що підтверджує наявність законних трудових відносин Учасника процедури закупівлі з працівниками відповідної кваліфікації, що зазначені в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме трудовий договір або копію трудової книжки або відомості про трудову діяльність з реєстру застрахованих осіб або інший документ.
Основною метою вимоги є отримання достовірних даних про осіб, що законно працевлаштовані в Учасника шляхом зіставлення (порівняння) з іншими документами, які вимагаються Замовником в тендерній документації. Одним з документів, що може підтвердити законність трудових відносин з працівниками які вказані в довідці про наявність у Учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, може бути витяг з реєстру застрахованих осіб — це сформовані індивідуальні відомості про застраховану особу з реєстру застрахованих осіб, що надаються територіальними органами Пенсійного фонду України в паперовій або електронній формі на Порталі електронних послуг Пенсійного фонду України. З 10.06.2021 року згідно ст.48 Кодексу законів про працю України та Закон України від 05.02.2021р. №1217-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обліку трудової діяльності працівника в електронній формі" облік трудової діяльності працівника здійснюється в електронній формі в реєстрі застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов’язкового державного соціального страхування у порядку, визначеному Законом України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування», тобто з 10 червня 2021 року в Україні офіційно діють електронні трудові книжки, їх впровадили, щоб удосконалити облік трудової діяльності, зменшити паперовий документообіг і пов’язані з цим ризики втрати чи пошкодження документів. Роботодавець зобов’язаний надавати відомості про трудову діяльність найманих працівників в електронному форматі, робити записи про прийняття на роботу, переведення чи звільнення, інші події. Після перевірки даних Пенсійним фондом України та внесення відповідних даних до Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов’язкового державного соціального страхування формується кінцевий варіант електронної трудової книжки. Це узгоджується з нормою ч. 1 ст. 48 КЗпП, яка передбачає, що облік трудової діяльності працівника здійснюється в електронній формі в реєстрі застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов’язкового державного соціального страхування у порядку, визначеному Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування».
З огляду на вищезазначене, в тендерній документації Замовником передбачена можливість надання на підтвердження наявності у працівників електронного аналога трудової книжки для Учасників, працівники яких були працевлаштовані після 10 червня 2021 року, та не мають паперової трудової книжки. Дана вимога є одним з додаткових способів дійсного підтвердження в Учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Також звертаємо увагу, що відомості про трудову діяльність з реєстру застрахованих осіб є одним із перелічених можливих підтверджень, Учасниками можуть бути надані інші документи, які перелічені в Додатку №2 до тендерної документації………»
Розглядаючи наведені приклади відповідей, які надані замовниками, то у закупівлі 1 замовник просто зробив відписку та не обгрунтував необхідність встановлення вимоги у тендерній документації, як наслідок питання звернення було розглядом у Органу оскарження, а ось у закупівлі 2 замовник посилаючи на норми Особливостей та інших нормативно – правових актах обгрунтував включену вимогу щодо надання учасником на підтвердження кваліфікаційного критерію як «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» - відомостей про трудову діяльність з реєстру застрахованих осіб.
Важливо, у разі якщо замовником отримана вимога від учасника, пропозиція якого була відхилена або якого не визнано переможцем процедури закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції, то замовнику свою відповідь слід обгрунтовувати виходячи із вимог тендерної документації закупівлі та документів, які були надані у складі тендерної пропозиції учасника. Відповідь замовника не може грунтуватися на припущеннях чи міркування замовника, а лише на фактах та нормах чинного законодавства.
Що оформляє замовник у разі надання відповіді на звернення/вимогу?
Зміст відповіді на вимогу чи звернення, яка надається замовником варто затверджувати рішенням уповноваженої особи – протоколом. Водночас, відповідь, слід надавати шляхом завантаження тексту відповіді в електронну систему (за прикладом наведеним у даному матеріалі «скріншот закупівлі 2.»).
Наслідки ненадання або невчасного надання відповіді замовником на звернення/вимогу фізичної/юридичної особи або учасника?
Перш за все, варто знову ж таки звернутися до положень Особливостей. Так, у абзацах 5 та 6 пункту 54 Особливостей, передбачено, що у разі несвоєчасного надання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично зупиняє перебіг відкритих торгів. Для поновлення перебігу відкритих торгів замовник повинен розмістити роз’яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на чотири дні.
Тобто, на етапі подання тендерних пропозицій у визначений строк для звернень за роз’ясненнями /оскарження умов закупівлі та у разі ненадання або несвоєчасного надання відповіді на звернення, електронна система закупівель автоматично зупиняє перебіг відкритих торгів. Ось як це виглядає в електронній системі закупівель:
У свою чергу, відкриті торги будуть зі статусом «призупинено» до моменту розміщення в електронній системі закупівель замовником відповіді на звернення/вимогу з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на чотири дні.
А, ось у разі звернення із вимогою учасника, пропозиція якого була відхилена або якого не визнано переможцем процедури закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції, законодавчо неунормовано «призупинення» закупівлі на даному етапі проведення відкритих торгів, тому можливі інші наслідки, а це адміністративна відповідальність або спрацювання автоматичного індикатору ризику.
Ось, як це відображається у закупівлі:
Згідно підпункту 2 частини 1 статті 1 Закону, автоматичні індикатори ризиків - критерії із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
А це в свою чергу є підставою проведення моніторингу закупівлі, до прикладу:
Тому, для уникнення ризиків проведення моніторингу закупівлі замовнику варто надати відповідь на вимогу учасника пропозиція якого була відхилена або якого не визнано переможцем процедури закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції в строки визначенні абзацом 2 пункту 46 Особливостей та частиною 4 статті 33 Закону.
Друге, статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначенні види порушень законодавства про закупівелі до яких відносяться: несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації, неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі. За зазначенні види порушень визначена відповідальність у вигляді накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 грн.).
Підсумок
Відповіді замовника на звернення/вимоги фізичних/юридичних осіб або учасників маю бути обгрунтованими та надані через електронну систему закупівель у строки визначенні положеннями Особливостей та Закону для того, щоб замовник на майбутнє уникну «призупинення» відкритих торгів та продовження строків проведення процедури закупівлі, та/або ймовірного моніторингу закупівлі, та/або притягнення до адміністративної відповідальності та накладання штрафу.
