Відповіді на усі запитання щодо повернення системи оподаткування на довоєнну

Етап укладення договору про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів. Наприклад, подаючи тендерну пропозицію учасник був платником єдиного податку зі ставкою 2%, а під час укладення договору про закупівлю (з 01.08.2023 включно) став платником податку на додану вартість (далі – ПДВ) на загальних підставах.

Більшість учасників подаючи свою тендерну пропозицію не врахували зміни законодавства в частині повернення системи оподаткування на довоєнні правила. Саме це і є підґрунтям складнощей під час укладення договору про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів. Адже переможець повідомить замовника про змін своєї системі оподаткування і тут може бути два сценарія розвитку подій:

1. переможець готовий працювати за ціною, визначеною його тендерною пропозицією;
2. переможець не готовий працювати за ціною, визначеною його тендерною пропозицією та просить підняти її пропорційно зміні.

У першому сценарії все доволі просто, адже ціна договору про закупівлю не буде відрізнятися від ціни тендерної пропозиції учасника, якого визначено переможцем. Тому переможець має направити замовнику офіційний лист з інформацією про зміну системи оподаткування або зміну умов щодо надання пільг з оподаткування та підтвердити це відповідним документом з податкової. Замовник бере таку інформацію до уваги та укладає договір про закупівлю з урахуванням нової системи оподаткування переможця не змінюючи ціну.

Що ж стосується другого, пропоную розібратися разом. Відповідно до пункту 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

• визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
• перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
• перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Окрім цього частиною 3 статті 164-14 КУпАП визначено, що укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та / або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500-51 000 грн).

Враховуючи викладене вище та те, що ціна є умовою договору про закупівлю, яка має відповідати ціні тендерної пропозиції учасника замовник не має права на етапі укладення договору про закупівлю збільшити його суму пропорційно зміні системі оподаткування переможця.

Тож переможці пропонують інший варіант: укладаємо договір про закупівлю за ціною тендерної пропозиції, а потім вносимо зміни керуючись підпунктом 6 пункту 19 Особливостей. Чи може так вчинити замовник?

Для відповіді на дане запитання звернемося до положень Особливостей. Так, відповідно до підпункту 6 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та / або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.

Ключовим у даній нормі є те, що зміна системи оподаткування та / або зміна умов щодо надання пільг з оподаткування має відбутися після укладення договору про закупівлю. Розберемо на прикладах.

Приклад правомірного внесення змін згідно підпункту 6 пункту 19 Особливостей

Між замовником та ТОВ «Х» укладено договір про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів 31.07.2023. 01.08.2023 ТОВ «Х» змінює систему оподаткування на платника ПДВ на загальних підставах згідно Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо особливостей оподаткування у період дії воєнного стану» від 30.06.2023 № 3219-ІХ.

Враховуючи, що зміна системи оподаткування відбулася після укладення договору про закупівлю замовник має право внести зміни до істотних умов договору про закупівлю керуючись підпунктом 6 пункту 19 Особливостей.

Приклад неправомірного внесення змін згідно підпункту 6 пункту 19 Особливостей

Між замовником та ТОВ «Х» укладено договір про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів 02.08.2023. 01.08.2023 ТОВ «Х» змінив систему оподаткування на платника ПДВ на загальних підставах згідно Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо особливостей оподаткування у період дії воєнного стану» від 30.06.2023 № 3219-ІХ.

Враховуючи, що зміна системи оподаткування відбулася до укладення договору про закупівлю замовник немає право внести зміни до істотних умов договору про закупівлю на підставі підпунктом 6 пункту 19 Особливостей.

Тож, якщо укладення договору про закупівлю відбувається з 01.08.2023, тобто після зміни системи оподаткування або зміни умов щодо надання пільг переможця, то у замовника відсутні підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю згідно підпункту 6 пункту 19 Особливостей. Аналогічної позиції дотримується і суд (щодо застосування іншої підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, а саме підпункту 7 пункту 19 Особливостей) у постанові від 14.11.2022 № 924/244/22 Північно-Західний апеляційний господарський суд, який зазначив:

«господарський суд дійшов правильного висновку, згідно з яким постановою НКРЕКП (НКРЕКП) № 2381 “Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання” було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, яка була прийнята до 09.12.2020 та набрала чинності з 01.01.2021, тобто до укладення сторонами Договору № 7179 і навіть до подання відповіді на тендерну пропозицію (22.12.2020). Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив, що внесення змін до договору на підставі вищевказаного пункту є правомірним у разі зміни тарифу на розподіл електричної енергії в період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди».

Тож єдиним правомірним варіантом залишається укладення договору про закупівлю з урахування нової системи оподаткування або зміни умов щодо надання пільг за ціною, визначеною за результатами електронного аукціону. Якщо ж переможець відмовляється працювати за ціною тендерної пропозиції, тоді він має направити офіційний лист про відмову від укладення договору про закупівлю. Відповідно замовник відхиляє такого переможця керуючись абзацом 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Проте, бувають випадки, коли переможець відмовляється від укладення договору про закупівлю, наприклад, в телефонному режимі, але не надає офіційний лист. У такій ситуації замовник вичікує строк, визначений для укладення договору про закупівлю (15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю), вживаючи усі дії для його укладання (шляхом направлення офіційних листів та / або повідомлень електронною адресою переможцю щодо необхідності укладення договору про закупівлю), а потім відхиляє переможця на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Варіант № 2

Виконання договору про закупівлю. Наприклад, за результатами відкритих торгів у лютому було укладено договір про закупівлю товару з ТОВ «А», який був платником єдиного податку зі ставкою 2%, зі строком дії до 31.12.2023. З 01.08.2023 ТОВ «А» став платником ПДВ на загальних підставах.

Даний варіант має три ситуації розвитку подій:

ситуація № 1 – постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт ініціює внесення змін у зв’язку зі зміною системи оподаткування або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування та підняття ціни договору про закупівлю пропорційно до зміни системи оподаткування або пільг з оподаткування. У замовника наявне фінансування, тому замовник погоджується на такі зміни.

Алгоритм дій замовник у такій ситуації буде наступний.

Крок 1. Постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт письмово звертається до замовника (дотримуючись умов договору про закупівлю) з пропозицією внести зміни до істотних умов договору про закупівлю згідно підпункту 6 пункту 19 Особливостей та обґрунтуванням відповідних підстав.

Крок 2. Замовник розглядає пропозицію постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт та перевіряє належність обґрунтування керуючись строками визначеними у договорі про закупівлю та приймає рішення про прийняття чи неприйняття пропозиції щодо внесення змін до умов договору про закупівлю. У разі відсутності таких умов, сторони такого договору, керуються статтею 188 Господарського кодексу України, якою визначено, що сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Крок 3. Підписання додаткової угоди. За результатами розгляду замовник або приймає пропозицію та між сторонами укладається додаткова угода про внесення змін до діючого договору про закупівлю, або ж не приймає та подальші свої дії вчиняє згідно з умовами такого договору.

Крок 4. Оприлюднення інформації у електронній системі закупівель. Застосування підпункту 6 пункту 19 Особливостей свідчить про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. А тому, керуючись пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону та пунктом 10 Особливостей замовник протягом трьох робочих днів з дня укладення додаткової угоди оприлюднює:

• повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю;
• додаткову угоду про внесення змін у форматі «pdf»;

ситуація № 2 - постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт ініціює внесення змін у зв’язку зі зміною системи оподаткування або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування та підняття ціни договору про закупівлю пропорційно до зміни системи оподаткування або пільг з оподаткування. У замовника відсутнє фінансування, тому замовник не може підняти ціну договору про закупівлю.

Враховуючи, що у замовника відсутнє фінансування замовник має кілька варіантів дій:

• підняти ціну договору про закупівлю пропорційно до зміни системи оподаткування або пільг з оподаткування, відповідно ціну за одиницю товари / послуги / роботи та зменшити їх кількість / обсяг;
• розірвати договір про закупівлю та провести нову закупівлю.

Якщо замовник обирає перший варіант - підняти ціну договору про закупівлю пропорційно до зміни системи оподаткування або пільг з оподаткування, відповідно ціну за одиницю товари / послуги / роботи та зменшити їх кількість / обсяг, алгоритм дій буде наступний.

Крок 1. Постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт письмово звертається до замовника (дотримуючись умов договору про закупівлю) з пропозицією внести зміни до істотних умов договору про закупівлю згідно підпункту 6 пункту 19 Особливостей та обґрунтуванням відповідних підстав.

Крок 2. Замовник розглядає пропозицію постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт та перевіряє належність обґрунтування керуючись строками визначеними у договорі про закупівлю та приймає рішення про прийняття чи неприйняття пропозиції щодо внесення змін до умов договору про закупівлю. У разі відсутності таких умов, сторони такого договору, керуються статтею 188 Господарського кодексу України, якою визначено, що сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Крок 3. Підписання додаткової угоди. За результатами розгляду замовник або приймає пропозицію та між сторонами укладається додаткова угода про внесення змін до діючого договору про закупівлю, або ж не приймає та подальші свої дії вчиняє згідно з умовами такого договору.

Важливо: у додатковій угоді замовник застосовує дві підстави (підпункти 1 та 6 пункту 19 Особливостей) для того, щоб змінити і систему оподаткування або умов щодо надання пільг з оподаткування і кількість товару або обсяг послуг / робіт задля збереження загальної суми договору про закупівлю. Ще одним варіантом є укладення двох додаткових угод: перша – про зміну системи оподаткування або умов щодо надання пільг з оподаткування; друга – про зменшення кількість товару або обсяг послуг / робіт.

Крок 4. Оприлюднення інформації у електронній системі закупівель. Застосування підпункту 6 пункту 19 Особливостей свідчить про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. А тому, керуючись пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону та пунктом 10 Особливостей замовник протягом трьох робочих днів з дня укладення додаткової угоди оприлюднює:

• повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю;
• додаткову угоду про внесення змін у форматі «pdf».

Якщо замовник обирає другий варіант - розірвати договір про закупівлю та провести нову закупівлю тоді алгоритм дій наступний.

Крок 1. Замовник ініціює розірвання договору про закупівлю за згодою сторін шляхом направлення відповідної пропозиції разом з додатковою угодою постачальнику товару / надавачу послуг / виконавцю робіт.

Крок 2. Постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт розглядає таку пропозицію у строки, визначені, умовами договору про закупівлю та приймає рішення про прийняття чи неприйняття пропозиції про розірвання договору.

Крок 3. Підписання додаткової угоди. За результатами розгляду постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт або приймає пропозицію та між сторонами укладається додаткова угода про розірвання договору про закупівлю, або ж не приймає та подальші свої дії вчиняє згідно з умовами такого договору.

Крок 4. Звітування про виконання договору про закупівлю. Відповідно до пункту 4 Особливостей у разі виконання сторонами договору про закупівлю, укладеного відповідно до пункту 10 цих особливостей, або закінчення строку дії такого договору про закупівлю за умови його виконання сторонами, або його розірвання замовник обов’язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю у строки, визначені пунктом 12 частини 1 статті 10 Закону. Згідно пункту 12 частини 1 статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.

Під час оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про виконання договору про закупівлю відповідно до Закону інформація, передбачена пунктом 13 частини 1 статті 42 Закону, замовником не зазначається;

ситуація № 3 - постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт ініціює внесення змін у зв’язку зі зміною системи оподаткування або умов щодо надання пільг з оподаткування, проте готовий працювати за діючою ціною договору про закупівлю, тобто погоджується не збільшувати ціну договору про закупівлю.

Більшість постачальників товару / надавачів послуг / виконавців робіт погоджують не змінювати ціну договору про закупівлю, тож для такої реалізації необхідно укласти дві додаткові угоди.

Крок 1. Постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт письмово звертається до замовника (дотримуючись умов договору про закупівлю) з пропозицією внести зміни до істотних умов договору про закупівлю в частині:

• зміни системи оподаткування або умови щодо надання пільг з оподаткування постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт згідно підпункту 6 пункту 19 Особливостей

та

• зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг) згідно підпункту 5 пункту 19 Особливостей,

з відповідним обґрунтуванням таких підстав.

Крок 2. Замовник розглядає пропозицію постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт та перевіряє належність обґрунтування керуючись строками визначеними у договорі про закупівлю та приймає рішення про прийняття чи неприйняття пропозиції щодо внесення змін до умов договору про закупівлю. У разі відсутності таких умов, сторони такого договору, керуються статтею 188 Господарського кодексу України, якою визначено, що сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Крок 3. Підписання додаткових угод. За результатами розгляду замовник або приймає пропозицію та між сторонами укладається додаткова угода про внесення змін до діючого договору про закупівлю. Нагадуємо, що між замовником та постачальником товару / надавачем послуг / виконавцем робіт укладається дві додаткові угоди, які можуть бути підписані однією датою.

Крок 4. Оприлюднення інформації у електронній системі закупівель. Застосування підпункту 6 пункту 19 Особливостей свідчить про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. А тому, керуючись пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону та пунктом 10 Особливостей замовник протягом трьох робочих днів з дня укладення додаткових угод оприлюднює:

• повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю щодо зміни системи оподаткування або умов щодо надання пільг з оподаткування постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт;
• додаткову угоду про внесення змін до договору про закупівлю щодо зміни системи оподаткування або умов щодо надання пільг з оподаткування постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт у форматі «pdf»;
• повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю щодо зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
• додаткову угоду про внесення змін до договору про закупівлю щодо зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг.

Варіант № 3

Укладення договору за результатами «допорогової» закупівлі. Замовником було здійснено закупівлю без використання електронної системи закупівель за результатами якої, 01.07.2023, укладено договір з ТОВ «Б», який був платником єдиного податку зі ставкою 2%. З 01.08.2023 ТОВ «Б» став платником ПДВ на загальних підставах.

У даному випадку головною умовою є дотримання вартісних меж «допорогової» закупівлі, тобто з урахуванням зміни системи оподаткування постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт вартість предмета закупівлі має бути меншою ніж:

• 100 тис. грн при закупівлі товарів та послуг (окрім поточного ремонту);
• 200 тис. грн при закупівлі поточного ремонту;
• 1,5 млн грн при закупівлі робіт.

Алгоритм дій замовника наступний.

Крок 1. Постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт письмово звертається до замовника (дотримуючись умов договору) з пропозицією внести зміни до умов договору про закупівлю в частині зміни системи оподаткування або зміни умов щодо надання пільг з оподаткування. При цьому зміни до договору відбуваються на умовах визначених ним та пункт 19 Особливостей не застосовується.

Крок 2. Замовник розглядає пропозицію постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт та перевіряє належність обґрунтування керуючись строками визначеними у договорі та приймає рішення про прийняття чи неприйняття пропозиції щодо внесення змін до умов договору. У разі відсутності таких умов, сторони такого договору, керуються статтею 188 Господарського кодексу України, якою визначено, що сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Крок 3. Підписання додаткової угоди. За результатами розгляду замовник або приймає пропозицію та між сторонами укладається додаткова угода про внесення змін до діючого договору, або ж не приймає та подальші свої дії вчиняє згідно з умовами такого договору.

На цьому алгоритм дій завершується, адже законодавством не визначено обов’язку замовника оприлюднювати інформацію та / або документи про внесення змін до «допорогового» договору, проте замовник має таке право.