Відміна закупівлі у зв’язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг

У цьому матеріалі проаналізуємо особливості застосування однієї з підстав для відміни відкритих торгів, а саме: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Окрім цього розглянемо прктику застосування даної підстави для відміни.

Згідно з підпунктом 1 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовник відміняє відкриті торги у різ відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Даною нормою визначено, що замовник може відмінити відкриті торги при відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Однак жодних вимог до таких дій зазначена норма не містить.

Водночас в даному випадку можна припустити, що така відміна повинна бути аргументованою та документально підтвердженою. Зокрема, замовник в кожному конкретному випадку повинен довести, що в подальшому такі товари, роботи чи послуги йому не будуть потрібні. Досить часто відміну закупівлі учасники оскаржують до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія). Тому далі з огляду на практику Колегії визначимо в яких випадках замовникам вдавалося довести правомірність відміни відкритих торгів.

Замовниками було неправомірно відмінено відкриті торги

Приклад 1. Рішення № 7079-р/пк-пз від 01.12.2022, оголошення № UA-2022-11-03-003307-a

Обґрунтування відміни закупівлі: замовник зазначає, що йому поступила Службова записка начальника відділу земельних ресурсів від 23.08.2022 №03-07/2509 про те, що відпала потреба у закупівлі таких послуг, у зв’язку з посиленням ворожих атак на об’єкти критичної інфраструктури по всій території України, внаслідок чого, відбувається часте відключення електричної енергії, через що значно ускладнюється, а інколи взагалі може бути відсутня можливість користуватися результатами вищевказаної послуги, що й зумовлює відсутність потреби у витрачанні бюджетних коштів на дану послугу в важких воєнних умовах.

Окрім цього, через високу ймовірність повторних атак ворога, існує вірогідність необхідності перерозподілення виділених коштів на дану закупівлю на інші, більш нагальні потреби замовника.

На розгляд Колегії замовником надано службову записку від 18.11.2022, в якій зазначено, зокрема, наступне: «Відділ замовника просить відмінити процедуру відкритих торгів з Особливостями, у зв’язку з відсутністю подальшої потреби в таких послугах».

Позиція Колегії: замовник не довів правомірність відміни процедури закупівлі з наведених вище підстав. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, замовник неправомірно відмінив тендер з наведених підстав. Неправомірно відмінивши тендер, замовник порушив вимоги пункту 47 Особливостей.

Приклад 2. Рішення № 7004-р/пк-пз від 29.11.2022, оголошення № UA-2022-11-04-012501-a

Обґрунтування відміни закупівлі: протоколом уповноваженої особи №140 від 18.11.2022 було відмінено торги та вказано підставу відміни торгів, а саме – відсутність подальшої потреби в закупівлі деревини. Котельні замовника використовують різні види палива, а саме: вугілля кам’яне, дрова, природній газ. Замовником було закуплено вугілля кам’яне у кількості 270 тон і цієї кількості буде достатньо, щоб забезпечити навчальні заклади, які опалюються твердими видами палива. Решта навчальних закладів опалюються природнім газом.

Замовник на розгляд Колегії надав, зокрема:

• довідка, де міститься інформація, зокрема, про назву закладу, адреса закладу, вид палива;
• довідка про забезпечення вугіллям та деревним паливом закладів освіти станом 01.11.2022;
• договір від 23.08.2022, предметом якого є вугілля кам’яне (код ДК 021:2015 09110000-3 - Тверде паливо), специфікація 1. Вугілля кам’яне Г(Г2) 0-200 - 153 тонн; 2. Вугілля кам’яне Г(Г2) (13-100) 117 тонн;
• договір постачання природного газу від 15.11.2021;
• договір від 10.02.2022, предметом якого є Деревина (Деревина дров’яна для непромислового використання 1 група ) ДК 021:2015- 03410000-7.

Позиція Колегії: у вищезазначених договорах на постачання вугілля та деревини, наданих замовником відсутня інформація про всі заклади, в яких здійснюється опалення вугіллям та деревиною.

Враховуючи викладене, замовник не довів та документально не підтвердив правомірність відміни процедури закупівлі з наведеної вище підстави. Враховуючи наведене, замовник, відмінивши процедуру закупівлі з наведених підстав, порушив вимоги Особливостей в цій частині. Враховуючи інформацію, викладену в мотивувальній частині цього рішення, Колегією встановлено, що під час проведення процедури закупівлі замовник допустив порушення, які на момент прийняття Колегією цього рішення можна виправити шляхом зобов'язання замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.

Замовниками було правомірно відмінено торги

Приклад 3. Рішення від 30.06.2022 №4978, оголошення № UA-2022-02-09-003706-b

Обґрунтування відміни закупівлі: у зв’язку із введенням воєнного стану Указом Президента від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (зі змінами) з переведенням освітнього процесу на дистанційну форму навчання потреба у підвозі учнів відпала.

Замовник на розгляд Колегії надав:

• розрахунок потреби коштів для оплати послуг, наданих приватними перевізниками по підвозу учнів для закладів загальної середньої освіти по КПКВК 06119770 КЕКВ 2620 на 2022 рік;
• наказ від 24.02.2022 №23 «Про призупинення освітнього процесу у закладах освіти замовника», зокрема, про наступне: «Відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», враховуючи протокол оперативного засідання Комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій за №6 від 24 лютого 2022 року:

1. Керівникам закладів дошкільної, загальної середньої та позашкільної освіти замовника тимчасово призупинити освітній процес з 24 лютого 2022 року до стабілізації ситуації";

- наказ від 11 березня 2022 року №27 «Про організацію освітнього процесу у закладах освіти замовника НАКАЗУЮ:

- керівникам закладів дошкільної освіти тимчасово призупинити освітній процес.

2. Керівникам закладів загальної середньої та позашкільної освіти:

2.1. організувати освітній процес з використанням дистанційної форми навчання після завершення канікул із 14 березня 2022 року;

2.2. забезпечити можливість долучення до освітнього процесу учнів із числа тимчасово внутрішньо переміщених осіб;

2.3. забезпечити інформування учасників освітнього процесу та громадськість про організацію освітнього процесу у закладах освіти в умовах воєнного стану на офіційних сайтах закладів та їх сторінках у соціальних мережах».

Позиція Колегії: відсутні підстави для задоволення скарги в частині підстав неправомірної відміни процедури закупівлі.

Приклад 4. Рішення № 6916-р/пк-пз від 24.11.2022, оголошення № UA-2022-09-09-009750-a

Обґрунтування відміни закупівлі: замовник, посилаючись на частину 1 статті 4 Закону, зазначає, що розмір закупівлі був розрахований виходячи з максимальної виробничої необхідності замовника, яку необхідно задовольнити на проміжок часу вересень-грудень 2022 року.

Замовник звертає увагу на те, що наказами Департаменту охорони здоров’я від 01.10.2022 № 1070-ОД, від 22.10.2022 № 1148-ОД, від 25.10.2022 № 1187-ОД, від 25.10.2022 № 1171-ОД було визначено замовника отримувачем лікарських засобів та медичних виробів, отриманих у вигляді гуманітарної допомоги.

На виконання вказаних вище наказів замовником було отримано:

1) видаткова накладна від 10.10.2022 № 1070-од/8:

- рукавички медичні оглядові нітрилові нестерильні, Lp.; 4 000 шт;

- рукавички медичні оглядові нітрилові нестерильні, М.; 12 000 шт;

2) видаткова накладна від 01.11.2022 № 1148:

- рукавички нестерильні; 250 од;

3) видаткова накладна від 01.11.2022 № 1187-од/4:

- рукавички медичні; 452 шт.

Всього: 16 702 шт.

На підтвердження зазначеного замовник повідомляє, що на підставі наказів Департаменту охорони здоров’я від 08.11.2022 № 1271-ОД та 10.11.2022 № 1286-ОД було визначено замовника отримувачем лікарських засобів та медичних виробів, отриманих у вигляді гуманітарної допомоги:

1) наказ ДОЗ від 08.11.2022 № 1271-ОД:

- рукавиці медичні (Nitrile black M Рукавички нестерильні); 7 000 шт;

2) наказ ДОЗ від 10.11.2022 № 1286-ОД:

- рукавиці оглядові (n2065-Blue-S) нітрилові, нестерильні, неопудрені, універсальні, розмір L (1000 шт. у пакунку); 20 200 шт;

- рукавиці оглядові (n2065-Blue-S) нітрилові, нестерильні, неопудрені, універсальні, розмір М (1000 шт. у пакунку); 2 200 шт;

- рукавиці оглядові (n2065-Blue-S) нітрилові, нестерильні, неопудрені, універсальні, розмір S (1000 шт. у пакунку); 3 100 шт;

- рукавиці оглядові (n2065-Blue-S) нітрилові, нестерильні, неопудрені, універсальні, розмір XL (1000 шт. у пакунку); 1 000 шт.

Всього: 33 500 шт.

Замовник вважає, що систематичне забезпечення замовника лікарськими засобами та медичними виробами, маючи за мету заощадження та раціонального використання бюджетних асигнувань, дає достатні підстави для скасування закупівлі та не суперечить чинному законодавству України.

Замовником на розгляд Колегії надано документи, наведені замовником у своїх поясненнях, а також накладні, в яких відображені товари, які отримав замовник.

Позиція Колегії: відсутні підстави для задоволення скарги в частині підстав неправомірної відміни процедури закупівлі.

Замість підсумків

З огляду на зазначені рішення Колегії визначальним при відміні відкритих торгів є належне обґрунтування відміни, що повинно бути обов’язково документально підтвердженим.

Даної позиції дотримується суд, як було в наступній Постанові Шостого апеляційного адміністративного суду по справі № 640/16449/21 від 21.01.2022: необхідно звернути увагу, що з матеріалів справи вбачається, що на веб-порталі Уповноваженого органу був розміщений, зокрема, лист від 05.05.2021 № 20-29/02-7550-пз, згідно з яким Колегією було зобов’язано замовника надати пояснення по суті Скарги.

У свою чергу, замовник, шляхом завантаження на веб-порталі Уповноваженого органу листа було надано відповідні пояснення по суті скарги, з аналізу яких вбачається відсутність будь-якого обґрунтування відсутності у позивача подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Окрім цього, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду України у справі № 640/23977/21 від 01.09.2022 зазначив наступне: аналіз наведеної правової норми свідчить, що у замовника наявна можливість відмінити тендер у разі відсутності потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі, але ця можливість не може бути необґрунтовано дискреційною.

Тобто замовник повинен в кожному конкретному випадку документально обґрунтувати відміну закупівлі у зв’язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, що підтверджується практикою Колегії та суду.

Однак суди не завжди поділяють позицію Колегії щодо недостатнього обґрунтування відсутності подальшої потреби в товарах, роботах чи послугах, зазначаючи, що до компетенції Колегії не віднесено вирішення питання наявності чи відсутності потреби в замовника.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва по справі № 640/12037/21 від 05.10.2022

Витяг з рішення суду:суд доходить висновків, що відміна тендеру у разі відсутності потреби у подальшій закупівлі може мати місце внаслідок технічних, технологічних чи фінансових причин, які мають місце у діяльності замовника. Суд вважає, що оцінка обґрунтованості таких причин, аналізу змісту мотивації чи її повноти не входить до повноважень відповідача.

При цьому суд враховує, що позивачем було зазначено підстави для відміни торгів, окремо - відсутність потреби в придбанні предметі закупівлі, а до компетенції відповідача не віднесено вирішення питання наявності чи відсутності потреби оператора газотранспортної системи України в пристроях дистанційного моніторингу тиску та температури газу.                             

З огляду на вище викладене, замовникам при відміні торгів у зв’язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг слід насамперед підготувати належне обґрунтування такої відміни, з обов’язковим документальним підтвердженням. Оскільки, як свідчить практика Колегії, правомірними відмінами закупівель були ті, в яких замовники посилались на документи, які підтверджували відсутності подальшої потреби в закупівлі товарах, роботах чи послугах.