Відхилення тендерної пропозиції, якщо вимоги не винесені у відповідні додатки. Практика АМКУ та ДАСУ

Приклад 1. Закупівля UA-2024-08-09-003556-a, моніторинг UA-M-2024-09-09-000046

Витяг із висновку про результати моніторингу: Згідно з протоколом уповноваженої особи Замовник відхилив тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Ф» на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей у зв’язку із тим, що тендерна пропозиція цього учасника не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а саме у зв’язку із відсутністю автентичного перекладу на українську мову сертифікату якості. 

Разом з цим, надання сертифікату якості та відповідно і його автентичного перекладу не передбачено додатками до Тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей. Отже, на порушення пункту 44 Особливостей Замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Ф».

Приклад 2. Закупівля UA-2024-07-23-010583-a, моніторинг UA-M-2024-08-20-000032

Витяг із висновку про результати моніторингу: Відповідно до пункту 44 Особливостей, доповненого абзацом згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 382 від 02.04.2024, відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту. Згідно з Протоколом Замовник відхилив тендерну пропозицію приватного підприємства «П» на підставі підпункту 1 пункту 44 Особливостей у зв’язку із не наданням забезпечення тендерної пропозиції. 

Разом з цим, надання забезпечення тендерної пропозиції не передбачено додатками до Тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей. Отже, на порушення пункту 44 Особливостей Замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію приватного підприємства «П».

Приклад 3. Закупівля UA-2024-08-13-003499-a, рішення Органу оскарження №15219-р/пк-пз від 12.09.2024

Витяг із рішення АМКУ: Скаржник зазначає, що в складі Пропозиції Переможця відсутні: 

• банківська гарантія з накладеним електронним підписом (кваліфікованим електронним підписом (КЕП/удосконаленим електронним підписом (УЕП)) уповноваженої особи гаранта; 
• довідка з банку-гаранта про наявність повного грошового покриття (завірена підписом уповноваженої особи банку-гаранту копія ліцензії, виданої банку та копія документа про повноваження особи, яка підписує банківську гарантію; 
• копія платіжного документа (підписаного та скріпленого печаткою (штампом) банківської установи, яка видала гарантію) із зазначенням номеру банківської гарантії або договору до неї, що підтверджує перерахування коштів на забезпечення (покриття за даною гарантією)...". 

Враховуючи зазначене, Пропозиція Переможця мала бути відхилена на підставі абз.4 п.1 ч.44 Особливостей на думку Скаржника.

У ході розгляду АМКУ зазначеного питання встановлено наступне. Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним  (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме: 

• забезпечення тендерної пропозиції відповідно до вимог визначених у пункті 2 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" (якщо таке забезпечення вимагається замовником).

…

Забезпечення тендерної пропозиції подається у виді банківської гарантії з накладеним електронним підписом (кваліфікованим електронним підписом (КЕП/удосконаленим електронним підписом (УЕП)) уповноваженої особи гаранта. 

Щодо забезпечення тендерної пропозиції. Відповідно до абзацу другого частини першої статті 25 Закону у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Враховуючи наведене, Переможець не надав забезпечення тендерної пропозиції. Відповідно до вимог абзацу четвертого підпункту 1 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.  Враховуючи викладене, у Замовника наявні підстави для відхилення Пропозиції Переможця, визначені підпунктом 1 пункту 44 Особливостей.

Щодо довідки з банку-гаранта про наявність повного грошового покриття, копії ліцензії, виданої банку та копії документа про повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, копії платіжного документа (підписаного та скріпленого печаткою (штампом) банківської установи, яка видала гарантію) з зазначенням номеру банківської гарантії або договору до неї, що підтверджує перерахування коштів на забезпечення (покриття за даною гарантією). Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу дата оприлюднення оголошення про проведення Процедури закупівлі 13.08.2024. Відповідно до пункту 28 Особливостей (в редакції від 09.07.2024) зазначено, що тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації. Відповідно до пункту 44 Особливостей (в редакції від 09.07.2024) зазначено, зокрема, що відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту. 

Слід зазначити, що вищенаведені вимоги Документації містяться не в окремому додатку Документації. Враховуючи вищевикладене, відсутність у складі Пропозиції Переможця вищенаевдених документів, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі.

При цьому, зауважте, що позиція контролюючих органів щодо відсутності підстави для відхилення у разі ненадання документів, що не були передбачені відповідним додатком, а зазначалися замовником лише по змісту ТД однозначна. Тобто, відхиляємо лише у разі не виконання тих вимог, що винесені в окремі додатки із  переліком документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та переліком документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Якщо ж замовник встановив окремі вимоги до учасника процедури закупівлю не у додатку, а лише у самій тендерній документації, то ненадання відповідного документу та / або інформації не може бути підставою для відхилення його тендерної пропозиції.

Приклад 4. Закупівля UA-2024-07-19-009001-a, рішення Органу оскарження № 13920-р/пк-пз від 16.08.2024

Витяг із рішення АМКУ: Скаржник зазначає, що у складі Пропозиції до кінцевого строку подання Пропозиції не було надано пиcьмoве пoвiдoмлeння, cклaдене учасником, прo пoкaзник клacу пaливa. Враховуючи наведене, Пропозиція Переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. 

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне. Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх 3 встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації:

• інформацією про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі встановлення даної вимоги в Додатку 2), 

Відповідно до пункту 7 розділу 1 Документації Пpoпoзицiї пoвиннi мicтити пиcьмoве пoвiдoмлeння cклaдене учасником прo пoкaзник клacу пaливa. 

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу дата оприлюднення оголошення про проведення Процедури закупівлі – 19.07.2024. Відповідно до пункту 28 Особливостей (в редакції від 09.07.2024) зазначено, що тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Відповідно до пункту 44 Особливостей (в редакції від 09.07.2024) зазначено, зокрема, що відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту. 

Слід зазначити, що вимога Документації щодо того, що Прoпoзицiї пoвиннi мicтити пиcьмoве пoвiдoмлення, cклaдене учacникoм прo пoкaзник клacу пaливa міститься не в окремому додатку Документації. Враховуючи вищевикладене, відсутність у складі Пропозиції Переможця пиcьмoвого пoвiдoмлення cклaденого учacникoм прo пoкaзник клacу пaливa, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі. Враховуючи викладене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Підсумки

Враховуючи норми останнього абзацу пункту 44 Особливостей щодо відсутності підстави для відхилення тендерної пропозиції у разі не надання документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, практика ДАСУ та АМКУ цілком очікувана: відхиляємо лише у разі не виконання тих вимог, що винесені  в окремі додатки. 

За таких умов рекомендуємо переглянути умови своїх ТД та в разі наявності вимог по змісту ТД та НЕ винесення таких вимог в окремі додатки замовник має декілька варіантів дій залежно від етапу проведення закупівлі:

• у разі, якщо даний факт виявлено на етапі подання тендерних пропозицій варто внести змін до ТД відповідно до вимог пункту 54 Особливостей. Відповідно оформити тендерну документацію із дотриманням абзацу десятого пункту 28  Особливостей
• у разі, якщо даний факт виявлено на етапі розгляду тендерних пропозицій чи укладення договору про закупівлі замовник ще може відмінити процедуру закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень. При  відміні закупівлі на даному етапі звичайно можливий ризик оскарження. Однак замовник, зазначаючи вимоги по тексту ТД та не виносячи такі вимоги в окремі додатки, порушив норми абзац 10 пункту 28 Особливостей, тобто підстава для відміни буде обгрунтована.

Крім того, аналізуючи практику ДАСУ та АМКУ видається, що можна просто не розглядати тендерну пропозицію на відповідність саме тим вимогам, що визначені по тексту ТД та не винесені в окремі додатки або ж не відхиляти учасника у разі їх не виконання. Однак такий варіант ризиковий, оскільки навіть якщо учасник надав всі документи на вимогу замовника, порушення в частині складання тендерної документації не у відповідності до вимог закону залишається. Крім того, наразі практики ДАСУ та АМКУ в цій частині відносно небагато, при цьому жодне рішення чи моніторинг не оскаржені замовниками до судових інстанцій. За таких умов не можна виключити той факт, що позиція контролюючих органів може змінитися на протилежну. Тому рекомендуємо ще на етапі підготовки тендерної документації врахувати всі можливі нюанси та зазначити всі вимоги  до учасника та переможця процедури закупівлю в окремі додатки.