Замовники відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) в тендерній документації поряд із зазначенням марки товару зобов’язані вказувати вираз «або еквівалент». Поряд з цим, окремі замовники вже з власної ініціативи у технічних характеристиках надають можливість учаснику запропонувати аналог товару. Чи правомірні такі дії замовника та які ризики чекають його на етапі розгляду тендерної пропозиції розберемо у статті.
Еквівалент та аналог: чи є тотожними поняттями?
Еквівалент - щось рівноцінне, рівнозначне, рівносильне; те, що повністю відповідає чому-небудь, може його замінювати або виражати (тлумачення із "Словника української мови").
Якщо звернутись до Митного кодексу України, то в статті 158 зазначено, що під еквівалентними товарами розуміються українські та іноземні товари, які є ідентичними за описовими, кількісними і технічними характеристиками іноземним товарам, які вони замінюють, ввезеним для операцій з переробки на митній території України.
Окрім цього, в статті 171 Митного кодексу України під еквівалентними товарами розуміються іноземні товари, які є ідентичними за описовими, кількісними і технічними характеристиками українським товарам, вивезеним для переробки за межами митної території України.
Отже, якщо такі визначення перевести в площину публічних закупівель, то у випадку, коли учасник в складі тендерної пропозиції пропонує еквівалентний товар, то технічні та якісні характеристики такого товару повинні бути ідентичними, рівнозначними, такими, що повністю співпадають.
При цьому, у випадку надання товару з кращими технічними чи якісними характеристиками замовник повинен відхилити таку тендерну пропозицію, якщо замовник в тендерній документації не визначив технічні показники еквівалентного товару, зокрема не передбачив можливість надання товару з кращими технічними чи якісними характеристиками.
Аналог - те, в чому виявляється схожість, подібність до іншого предмета або явища (тлумачення із "Словника української мови").
Тобто, аналог товару - це не ідентичний товар, а схожий, такий що може не співпадати повністю за технічними характеристиками, відповідно який не є еквівалентним.
Що передбачено Законом та Особливостями?
Пунктом 3 Особливостей передбачено, що замовники зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону із урахуванням положень цих Особливостей.
І хоча Особливості прямо не вимагають зазначати про обов’язковість виразу «або еквівалент», проте, містять пункт 28, який стосується тендерної документації та в якому зазначається, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.
Водночас у пункті 3 частини 1 статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються наступні відомості:
- - інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною 4 статті 5 цього Закону.
Частина 4 статті 23 Закону визначає, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
З огляду на викладене видається, що законодавство дозволяє в тендерній документації зазначати конкретні марку чи виробника або конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва виключно у випадку, зазначення виразу «або еквівалент» та обґрунтування такого зазначення.
Отже, вимога зазначати вираз «або еквівалент» та обґрунтування містяться у статті 23 Закону. В той же час, статтю 23 Закону слід розглядати як деталізацію пункту 3 частини 2 статті 22 Закону. Тобто в статті 23 Закону зазначено вимоги до технічних специфікацій, які передбачені в статті 22 Закону.
Проте, надання учаснику можливості пропонувати аналог товару вже є ініціативою самого замовника.
Приклад 1. Оголошення UA-2023-12-30-001059-a, Рішення Комісії № 1605-р/пк-пз від 25.01.2024
Суть скарги: підставою для відхилення Пропозиції Скаржника було наступне: відповідно до умов тендерної документації встановлено технічні характеристики до предмету закупівлі. У складі пропозиції ФОП надано документ "Технічна пропозиція, проте учасником не підтверджено технічні вимоги до предмета закупівлі, а саме:
Вимога замовника: Шина 530/70R21 156F PR12 всесезонна, універсальна; в комплекті з обод.стрічкою та камерою (Росава ВІ-3 або аналог)
Пропозиція учасника: Armforce M-2 530/70 R21 (1300x530-533) 156F всесезонна, універсальна; в комплекті з обод.стрічкою та камерою Китай.
Замовник вказує, що у складі пропозиції учасника відсутня інформація щодо PR (Ply Rating) - норма кількості шарів, параметр, що характеризує міцність каркасу шини.
Вимога замовника: Шина 12,00 R20 (320R508) 154/149 J PR18 всесезонна, універсальна; в комплекті з обод.стрічкою, камерою та вентилем (камера 12.00 -20 (320R508), вентиль ГК-145) ( И-332 Д-4 або аналог).
Пропозиція учасника: Шина 12,00R20 И-332 154/149J 18PR всесезонна, універсальна; в комплекті з обод.стрічкою, камерою та вентилем (Росава) Україна.
Замовник зазначає, що Учасником не зазначено марки, характеристика та найменування вентеля. (ГК-145, де: ГК- грузовий камерний, 145 – це його довжина в мм) Оскільки вентилі є і для легкових і грузових транспортних засобів та з різними розмірами не можливо встановити який саме пропонується учасником (інші документи в складі пропозиції, що могли б підтвердити технічну вимогу відсутні. З пропозиції Скаржника не можливо встановити марку, характеристики та розміри вентиля, що не відповідає вимогам технічної специфікації.
Позиція органу оскарження: Додаток 2 Документації містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі технічна специфікація. Відповідно до додатку 2 Документації передбачено, зокрема, колонки "Найменування товару", “Учасник вказує найменування, марку та країну походження Товару, що пропонується". Відповідно до додатку 2 Документації Замовник закуповує, зокрема:
- Шина 12,00 R20 (320R508) 154/149 J PR18 всесезонна, універсальна; в комплекті з обод.стрічкою, камерою та вентилем (камера 12.00 -20 (320R508), вентиль ГК-145) (И332 Д-4 або аналог)
- Шина 530/70R21 156F PR12 всесезонна, універсальна; в комплекті з обод.стрічкою та камерою (Росава ВІ-3 або аналог)
В разі наявності в даному документі посилань на конкретні торговельні марки чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент". Еквівалентом буде вважатися продукція, яка за технічними та якісними характеристиками буде мати не гірші показники, або перевищувати зазначені характеристики.
За таких умов, Документацією передбачено необхідність зазначення у формі додатку 2 виключно інформації про найменування, марку та країну походження товару, що пропонується та не передбачено необхідність зазначення технічних характеристик. Документація не містить визначення поняття "не гірші показники".
У складі Пропозиції Скаржника містяться, зокрема: - технічна пропозиція, складена за формою додатку 2, в якій у колонці "Учасник вказує найменування, марку та країну походження Товару, що пропонується" зазначено, зокрема: Шина 12,00R20 И-332 154/149J 18PR всесезонна, універсальна; в комплекті з обод.стрічкою, камерою та вентилем (Росава) Україна. Armforce M-2 530/70 R21 (1300x530-533) 156F всесезонна, універсальна; в комплекті з обод.стрічкою та камерою Китай;
Документація не містить окремих вимог щодо необхідності зазначення у формі додатку 2 Документації інформації про технічні характеристики запропонованого товару, зокрема, характеристики вентилів, показники PR тощо.
Коментар: крім встановлених АМКУ фактів варто звернути увагу, що ТД замовника містить суперечливі відомості. Адже замовник одночасно і передбачає можливість надання учасником аналогу конкретного товару (тобто, не ідентичного, який може повністю не співпадати із технічними характеристиками), що по суті Учасник і запропонував, та еквіваленту (тобто, ідентичного за описовими, кількісними і технічними характеристиками).
За таких умов, не рекомендуємо додавати вираз “аналог” в технічні характеристики предмета закупівлі. Адже, встановлюючи конкретну марку, модель, тип товару замовнику варто вказати чіткі та вичерпні технічні характеристики, а також зазначити вираз “або еквівалент” та обґрунтування. Це означатиме, що учасник повинен надати тендерну пропозицію саме із ідентичними технічними характеристиками, які визначені замовником. Але, у випадку надання товару навіть з кращими технічними чи якісними характеристиками замовник повинен відхилити таку тендерну пропозицію, якщо замовник в тендерній документації не визначив технічні показники еквівалентного товару, зокрема не передбачив можливість надання товару з кращими технічними чи якісними характеристиками. У статті “Учасник надав в якості «еквівалента» товар з кращими характеристиками: чи повинен замовник відхилити таку ТП?” можна знайти позицію суду, про те, що еквівалентний товар повинен бути саме ідентичним.
Далі розглянемо приклад, де замовник передбачає можливість надання еквіваленту та чудово розуміє відмінність аналогу від еквіваленту, проте не визначає чіткі характеристики товару.
Приклад 2. Оголошення UA-2023-09-22-011778-a, рішення Комісії № 17259-р/пк-пз від 27.10.2023
Суть скарги: підставою для відхилення тендерної пропозиції Скаржника стала його невідповідність умовам технічної специфікації, а саме: замовник передбачав закупівлю регулятору SV1307-I/87823 KnorrBremse з тяжкою або еквівалент, Учасник запропонував регулятор DR 93.25.022; RIDER; Угорщина зі стяжкою. На думку замовника товар не є еквівалентом, так як має 4-и виходи замість необхідних 2-х.
Скаржник зазначає, що на вимогу Замовника, надано інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики, а також відповідну технічну специфікацію у Довідці з інформацією щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, в якій міститься заповнена інформація зазначена до кожної позиції товару, що вимагається Документацією, зокрема, найменування, технічні характеристики, кількість, виробник предмета закупівлі та країна походження.
Своєю чергою, Замовник зазначає, що у тендерній документації вказав: "Регулятор положення кузова SV1307-I/87823 Knorr-Bremse з тяжкою або еквівалент у кількості 24 штуки".
Аналог згідно з визначенням, наведеним в Академічному тлумачному словнику) те, у чому виявляється схожість, подібність до іншого предмета або явища (Словник української мови: в 11 томах. — Том 1, 1970. — Стор. 42).
Еквівалент згідно з визначенням, наведеним в Академічному тлумачному словнику — це щось рівноцінне, рівнозначне, рівносильне; те, що повністю відповідає чому-небудь, може його замінювати або виражати; товар, який виражає вартість інших товарів і на який вони обмінюються Словник української мови: в 11 томах. — Том 2, 1971. — Стор. 455. Т
Отже, коли ідеться про еквівалент, усі характеристики повинні співпадати, товар за всіма характеристиками повинен бути ідентичним. Запасна частина яку запропонував Скаржник вже є на підприємстві Замовника, отже Замовник може порівняти за місцем розташування монтажних отворів та розмірами запропоновану запасну частину з вживаною запасною частиною, яка знята безпосередньо з транспортного засобу.
Позиція органу оскарження: ТД містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі — технічні вимоги до предмета закупівлі. Технічні (якісні) вимоги до предмета закупівлі: 2. Регулятор положення кузова SV1307-I/87823 Knorr-Bremse з тяжкою або еквівалент - 24 штуки. Для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, учасник у складі тендерної пропозиції надає із зазначенням найменування, технічні характеристики, кількість, виробник предмета закупівлі та країна походження.Документація не містила окремих вимог до технічних характеристик запропонованого товара та до еквівалента. Замовник не довів та документально не підтвердив, що запропонований Скаржником товар не є еквівалентом. Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.