Замовники під час здійснення своєї закупівельної діяльності весь час мають справу із договорами – «прямими» чи укладеними за результатами процедури закупівлі. Зазвичай це двосторонні договори між замовником та постачальником товару / надавачем послуг / виконавцем робіт, якими і закріплені певні договірні зобов'язання.
Разом з тим, в теперішніх складних умовах не завжди бюджетні установи отримують достатнє фінансування для тих чи інших закупівель. Тож, як бути замовнику, якщо з'являється третя сторона готова фінансувати повністю чи частково конкретну закупівлю?
Тристоронній договір – це різновид багатосторонніх договорів. Можливість укладання багатостороннього договору визначена статтею 626 Цивільного Кодексу України (далі - ЦКУ). До таких договорів застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів (частина 4 статті 626 ЦКУ).
Поділ договорів відбувається в залежності від того, скільки осіб підписують правочин – одна, дві чи більше.
Відповідно до частини 2 та частини 3 статті 626 ЦКУ договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов’язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов’язку щодо першої сторони. Договір є двостороннім, якщо правами та обов’язками наділені обидві сторони договору
Для виникнення цивільних прав та обов’язків необхідне взаємне бажання (волевиявлення) двох чи більше осіб. За таких обставин договір буде двостороннім або багатостороннім.
Під тристоронніми слід розуміти договори, при укладенні яких взаємне волевиявлення проявляють три і більше особи. Якщо простіше, то такий договір мають підписати три і більше особи, за умови, що кожен з них буде мати різне волевиявлення.
Тобто, щоб договір був тристороннім головне навіть не наявність саме трьох осіб, які його підписали, а наділення окремими правами та обов’язками усіх трьох учасників угоди.
І якщо замовник все ж вбачає для себе можливість ввести 3 сторону під час проведення процедури закупівлі, рекомендуємо ознайомитися із наслідками, які виникають під час виконання тристоронніх договорів.
Так, наслідки введення третьої особи визначаються самим договором. Зверніть увагу на наступне:
- права кожної зі сторін договору при його можливому розторгненні. Наприклад, якщо є надавач послуги та замовник, то чи може договір бути розірваним без згоди третьої сторони в інтересах якої такий договір укладений – отримувача послуги. Якщо в договорі нічого про це не сказано, то всі три сторони є рівноправними учасниками угоди;
- наслідком появи третьої сторони є перерозподіл прав і обов’язків учасників угоди. Третя сторона набуває права вимоги, які при двосторонньому форматі договору належали б замовнику, а також і частину його обов’язків.
Приклад
До замовника звернулася Благодійна організація, яка хотіла би профінансувати закупівлю путівок для відпочинку дітей на загальну суму 500 000,00 грн. Але спонсор хоче, щоб його кошти витрачалися прозоро та з дотриманням замовником законодавства. Чи можна провести процедуру закупівлі та за її результатами укласти тристоронній договір, де 1 сторона - замовник, 2 сторона - Благодійна організація (платник) - 3 сторона переможець закупівлі?
Згідно з пунктом 25 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено, що публічна закупівля — це саме придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Замовники - суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
Учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Тобто, ще на моменті з'ясування поняття публічної закупівлі законодавець дає зрозуміти, що у межах закупівельного законодавства передбачена взаємодія лише двох сторін (замовника і учасника (який у разі відповідності його тендерної пропозиції може перейти у статут переможця)).
Крім того, зазначена думка має своє продовження і далі.
Договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Тобто, визначення договору про закупівлю є загальним та охоплює поняття всіх договорів, що укладаються за результатами здійснення публічних закупівель.
Планування, здійснення та оприлюднення відповідної інформації замовником під час придбання товарів, робіт і послуг повинно проводитись згідно з вимогами Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) Закону, з урахуванням вартісних меж та у відповідний спосіб.
Залежно від предмета закупівлі, товарів / послуги / роботи, визначених у порядку, встановленому Уповноваженим органом, замовник здійснює таке придбання шляхом застосування відкритих торгів, керуючись вартісними межами, встановленими у пункту 10 Особливостей, незалежно від джерела фінансування такої закупівлі.
Закон з урахуванням Особливостей не містить розмежування вартісних показників залежно від походження коштів (бюджетні, власні чи спонсорські). Якщо установа є замовником в розумінні Закону, всі свої придбання має відображати в електронній системі закупівлі у спосіб залежно від вартості такого придбання (шляхом оприлюднення лише річного плану чи проведення процедури закупівлі).
Перелік випадків щодо закупівлі предметів закупівлі, на які Закон не поширюватиме свою дію, є вичерпним та затверджений частинами 5 та 6 статті 3 Закону.
Отже чинним законодавством у сфері закупівель визначена конкретна сфера правового регулювання, зокрема договір про закупівлю має одночасно відповідати декільком складовим:
- господарський договір;
- укладається між замовником і учасником за результатами проведення - процедури закупівлі / спрощеної закупівлі;
- передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Оскільки Законом встановлена конкретна сфера правового регулювання, дія цього Закону не поширюється на інші правовідносини, які не є придбанням за оплату безпосередньо замовником товарів, робіт або послуг та не передбачають укладення договору про закупівлю у розумінні цього Закону.
Які дії замовника, у разі наявності спонсорського фінансування (третьої сторони, яка готова виступити платником)?
1 варіант. Спонсор перераховує кошти безпосередньо замовнику. Далі замовник планує та здійснює придбання товарів, робіт і послуг, згідно з вимогами Закону з урахуванням Особливостей.
2 варіант. Замовник укладає тристоронній договір, який не передбачає оплату саме замовником за надання послуг, виконання робіт або придбання товару, за схемою: благодійна організація (платник) укладає договір із контрагентом про поставку товарів / надання послуг / виконання робіт на користь третьої сторони (Замовника). Тільки в такому випадку договірні відносини можуть бути поза межами дії Закону.Тому такі відносини, у даному випадку — можливість участі третьої сторони як спонсора, не потребують відображення у річному плані та оприлюднення в електронній системі закупівель.
