Тендерна документація для закупівлі технічного обслуговування та / або ремонту автомобіля, рекомендації замовникам враховуючи практику ДАСУ та АМКУ

Кожна закупівля розпочинається з підготовки тендерної документації для такої закупівлі. І не є виключенням та винятком для замовника здійснити закупівлю таких послуг як технічне обслуговування та / або ремонт автомобіля. Закупівля зазначених послуг має свою специфіку, та особливості, які замовнику варто врахувати під час підготовки тендерної документації. Відповідно, про такі особливості замовник може дізнатися із висновків ДАСУ та рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – колегія). Тому, у даному матеріалі наведемо окремі висновки ДАСУ та рішення колегії та з’ясуємо на що замовнику звернути увагу під час підготовки тендерної документації та які умови не варто включати до змісту тендерної документації у разі закупівлі послуг з технічного обслуговування та / або ремонту автомобіля.

Висновки моніторингів ДАСУ за предметом закупівлі: «послуга з технічного обслуговування» та / або «ремонт автомобіля»

Висновки моніторингів закупівель перевіряючих ДАСУ, як правило містять опис порушень, які стосуються загальних вимог щодо складання тендерної документації на відповідність вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 (далі – Особливостей). Тому, наведемо окремі висновки моніторингу щодо виявлених порушень, які стосуються умов тендерної документації на закупівлю послуг з технічного обслуговування та / або ремонт автомобіля.

Підтвердження кваліфікаційного критерію визначеного у статті 16 Закону лише довідкою

Моніторинг UA-M-2023-06-12-000049, оголошення UA-2023-03-06-008715-a

Витяг із висновку: згідно пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Водночас, за результатами аналізу тендерної документації встановлено, що замовником визначені такі кваліфікаційні критерії, як наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

З урахуванням зазначеного, замовник при складанні вимог тендерної документації повинен керуватися вимогами пункту 2 частини 2 статті 22 Закону з урахуванням вимог частини 1 статті 16 Закону, в частині визначення способу документального підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям. Згідно додатку № 1 тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій замовник встановив вимогу щодо надання довідки у довільній формі, яка носить суто інформативний характер без документального підтвердження вказаної в них інформації.

Отже, сама по собі довідка, в якій учасники повідомляють про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій не може вважатися документальним підтвердженням відповідності учасників установленому кваліфікаційному критерію.

Враховуючи зазначене, тендерна документація складена з порушенням вимог частини 1 статті 16 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, оскільки не містить вимог до учасників щодо надання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію, установленому замовником згідно пункту 1 частини 2 статті 16 цього Закону.

• Встановлення умов у тендерній документації про визначення інформації конфіденційною, яка не може бути визначена конфіденційною. Моніторинг UA-M-2023-05-18-000001, оголошення № UA-2023-01-02-004133-a.

Витяг з моніторингу: за результатами проведеного моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22, частини 2 статті 28 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, замовником в підпункті 1.1 пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації, встановлено вимогу щодо надання довідки у довільній формі, складеної учасником торгів, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору із зазначенням «крім відомостей, що становлять комерційну таємницю», тобто визначено конфіденційною інформацію, що стосується документів, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

• Умови, які стосуються підстав внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, але такі умови застосовуються при закупівлі товарів. Моніторинг UA-M-2023-02-13-000006, оголошення № UA-2023-01-27-005037-a

Висновок з моніторингу: пунктом 4 розділу VІ тендерної документації та пунктом 10.3 розділу 10 Проєкту договору про закупівлю, що є Додатком 2 до тендерної документації, замовником передбачено підставу зміни істотних умов договору про закупівлю у разі погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

В свою чергу, відповідно до пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 3-5, 7 та 8 статті 41 Закону, та цих особливостей. Пунктом 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. При цьому слід зазначити, що відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями та тендерної документації замовником вид предмета закупівлі визначено як послуги. Проте зазначена норма зміни істотних умов договору про закупівлю стосується товару, про що свідчить підпункт 2 пункт 19 Особливостей.

З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

• Відсутність у тендерній документації умов, які стосуються залучення субпідрядника / співвиконавця послуги. Моніторинг UA-M-2023-01-30-000005, оголошення № UA-2023-01-03-005633-a

Витяг із висновку: за результатами моніторингу встановлено, що згідно вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості як вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Однак, при здійсненні замовником закупівлі послуг (з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання), на порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей, у тендерній документації замовника відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У пункті 8 розділу ІІІ тендерної документації замовником зазначено, що інформація про субпідрядника / співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг) – «Не вимагається».

Коментар: як вбачається із наведених висновків, перевіряючими ДАСУ фіксуються порушення, які стосуються вимог щодо складання тендерної документації при закупівлі саме «послуги», як предмету закупівлі. Попри це замовники допускають порушення, які виникають як правило виходячи із принципу «одна тендерна документація на всі види закупівель», тобто використовують один зразок тендерної документації не враховуючи предмет закупівлі та існуючі вимоги Закону та Особливостей у разі закупівель послуг. Також, замовниками припускаються й інших порушень, які стосуються складання тендерної документації та які пов’язані із постійними змінами у законодавстві, а саме: невідповідність норми, яка встановлює вимогу, до прикладу посилання на пункт Особливостей, який змінив нумерацію; не врахування змін, які стосуються підстав відхилення тендерної пропозиції учасника та переможця після змін внесених до Особливостей; вимоги щодо надання ліцензії або іншого дозвільного документу під час підписання договору про закупівлю тощо, тому замовнику потрібно перед підготовкою тендерної документації перевіряти зміни які відбувають у спеціальних нормативно-правових документах та тендерні документації готувати в чіткій відповідності до таких вимог.

В іншому випадку, керуючись положеннями статті 164 – 14 КУпАП це є порушенням законодавства про закупівлі, а  саме: «тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону», за яку законодавцем визначена адміністративна відповідальність, яка тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1 700 грн).

Вимоги тендерної документації за предметом закупівлі: «послуга з технічного обслуговування та / або ремонт автомобіля», які за рішенням колегії АМКУ розцінюються як «дискримінаційні»

Визнання умов тендерної документації «дискримінаційними» належить до повноважень колегії АМКУ. Для з’ясування, які ж умови тендерної документації можуть бути розцінені як «дискримінаційні» слід проаналізувати окремі рішення колегії АМКУ, які стосуються предметів закупівлі: «послуга з технічного обслуговування» та / або «ремонт автомобіля».  

• Встановлення відстані розміщення СТО учасника від місця знаходження замовника (або місця зберігання транспортних засобів замовника). Рішення колегії АМКУ №4182-р/пк-пз від 04.04.2023.

Вимога тендерної документації: Додаток 1 тендерної документації містить технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі: Місце надання послуг: Станція технічного обслуговування автомобілів (СТО) Виконавця, яка знаходиться на відстані не більше ніж 10 км від місця зберігання транспортних засобів Замовника. Транспортні засоби Замовника зберігаються за адресою: м. Київ, проспект Любомира Гузара, 44.

Додаток 2 тендерної документації містить перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї: 2.1.1. Оригінал та / або електронна копія та / або сканована копія довідки учасника за підписом уповноваженої особи (за формою Додаток 2.1), щодо наявності СТО, яка знаходиться на відстані не більше ніж 10 км від місця зберігання транспортних засобів замовника (м. Київ, проспект Любомира Гузара, 44) із зазначенням адреси СТО та наявності обладнання. В довідці обов’язково повинно бути зазначене обладнання: - не менше 10 підйомників; - стенд для проведення розвал-сходження коліс - не менше одного; - спеціалізований діагностичний прилад для діагностування електронних систем автомобілів іноземного виробництва в т. ч. АВS, ЕSР, АSR – не менше одного; - стенд для проведення шиномонтажних робіт – не менше одного.

Позиція замовника: замовник зазначає, що технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі сформовані відповідно до необхідних технічних та якісних характеристик послуг, які повинні забезпечити виробничі та технологічні процеси замовника, а також кон'юнктури наявних на ринку України аналогічних послуг. У ході вибору місця розташування СТО при складанні тендерної документації замовником враховано потенційні витрати на доставку автомобілів до місця надання послуг з урахуванням необхідності мінімізації таких витрат та необхідності дотримання достатньої відстані (радіусу) з метою залучення широкого кола потенційних учасників (СТО). З цією метою проведено аналіз наявності СТО в радіусі 10 км від замовника, за результатами якого встановлено, що на відстані (в радіусі) 10 км від місця зберігання автомобілів замовника знаходиться значна кількість СТО, замовником зазначено про наявність 50-ти СТО. Встановлюючи вимоги щодо місця знаходження СТО замовник керувався принципами публічних закупівель, а саме - максимальна економія, недискримінація учасників, добросовісна конкуренція серед учасників.

Позиція колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають станцію технічного обслуговування автомобілів (СТО), що знаходиться на відстані саме не більше ніж 10 км від місця зберігання транспортних засобів замовника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника.

• Надання учасником на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій оригінали та / або скановані копії з документів, які підтверджують наявність доступу до чіткого програмного забезпечення. Рішення колегії АМКУ №8907-р/пк-пз від 19.06.2023.

Вимога тендерної документації: Додаток 1 тендерної документації містить кваліфікаційні критерії та інші вимоги до учасників закупівель, критерії оцінки відповідності учасників закупівель встановленим критеріям та вимогам, зокрема: 1. Наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій (далі – МТБ):

1.1 Учасник надає скановані оригінали та / або скановані копії з документів, які підтверджують наявність доступу до програмного забезпечення Xentry Portal. Додаток 3 тендерної документації містить Технічне завдання Послуги з технічного обслуговування та ремонту шасі вантажних автомобілів Mercedes-Benz Actros 50110000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, зокрема:

1.2. Технічне обслуговування проводиться на підставі авторизованої програми Mercedes-Benz EPC WIS Asra, що розроблена виробником та зазначена в Керівництві по експлуатації і Сервісній книжці до кожної одиниці техніки, а також за допомогою спеціалізованого сервісного обладнання з програмним забезпеченням, для проведення технічного сервісного обслуговування відповідного типу автомобільної техніки.

Позиція замовника: замовник зазначає, що вказана вимога до наявності програмного забезпечення Xentry Portal з метою якісного та надійного забезпечення поточного обслуговування та ремонту автомобілів Mercedes-Benz. Інші програми, у т.ч. XENTRY Remote Diagnosis App (XRD), про які зазначає скаржник, не можуть забезпечити достатній ремонт та обслуговування вантажних автомобілів Mercedes-Benz. В підтвердження надаємо лист офіційного дистриб’ютера від 12.06.2023 р. № 14/06, в якому, серед іншого зазначено: «Xentry Portal є платформою, яка містить сервісну документацію виробника вантажних автомобілів Mercedes-Benz. Xentry Remote Diagnosis App – скорочена версія програмного забезпечення для мобільних телефонів або планшетів, яка дає можливість лише первинного зчитування даних. Xentry Remote Diagnosis App не є повноцінним програмним засобом, достатнім для ремонту та обслуговування вантажних автомобілів Mercedes-Benz».

При цьому, доступ до цього програмного забезпечення не є ексклюзивним. Тобто, будь-який суб’єкт господарювання має право отримати доступ до Xentry Portal, за умови якщо він буде відповідати вимогам, які встановлені виробником вантажних автомобілів. В підтвердження замовник надає лист офіційного дистриб’ютера від 12.06.2023 р. № 14/06 в якому, серед іншого зазначено: «Виробник вантажних автомобілів Mercedes-Benz надає доступ до платформи Xentry Portal тільки після виконання ряду обов’язкових вимог, в тому числі підтвердження відповідність стандартам, проходження аудитів, навчання, тощо». Тобто, скаржник за рівних умов з іншими суб’єктами господарювання має можливість отримати доступ до програмного забезпечення Xentry Portal, а тому вимога Документації за процедурою закупівлі 23П-145 не є такою, що обмежує конкуренцію.

Позиція колегії: слід зазначити, що технічним завданням передбачено, що технічне обслуговування проводиться на підставі авторизованої програми Mercedes-Benz EPC WIS Asra. Крім того, враховуючи наведену інформацію скаржником та замовником щодо відсутності гарантії на вантажні автомобілі Mercedes-Benz, ремонт яких є предметом процедури закупівлі, замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги тендерної документації у наведеній редакції. За таких умов, участь у процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які нададуть скановані оригінали та / або скановані копії з документів, які підтверджують наявність доступу до програмного забезпечення саме Xentry Portal, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.

• Надання учасником на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід сканованих оригіналів та / або сканованих копій підтверджуючих документів (сертифікати та / або свідоцтва та / або протоколи про проходження курсу навчання і здачі тестів / заліків тощо) від конкретного суб’єкта або компанії. Рішення колегії АМКУ №8907-р/пк-пз від 19.06.2023.

Вимога тендерної документації: Додатком 1 тендерної документації передбачено зокрема:

3.1. Довідка в довільній формі за підписом керівника або уповноваженої особи на бланку учасника про наявність щонайменше двох фахівців для надання послуг за договором, які отримали відповідну підготовку по обслуговуванню вантажних автомобілів Mercedes – Benz.

3.2. На підтвердження інформації зазначеній в пункті 3.1 учасник надає скановані оригінали та / або скановані копії з документів, які підтверджують освітньо кваліфікаційний рівень, а саме: скановані оригінали та / або копії підтверджуючих документів (сертифікати та / або свідоцтва та / або протоколи про проходження курсу навчання і здачі тестів / заліків тощо) від Global Training Mercedes Benz.

Позиція замовника: замовник зазначає, що будь-який суб’єкт господарювання має право направити своїх працівників для проходження навчання за програмою Global Training Mercedes Benz. Відсутність відповіді на лист скаржника до виробника Daimler AG та офіційного дистрибʼютора ПрАТ «А» щодо проходження навчання, не може підтверджувати факт неможливості проходження такого навчання будь-якими фахівцями. В підтвердження замовник надає лист офіційного дистриб’ютера від 12.06.2023 № 14/06, в якому, серед іншого зазначено: «Структурно навчальний центр дистриб’ютора Mercedes-Benz ПрАТ "А_" має в штаті тренерів, які проходять спеціальне навчання у виробника та далі проводять увесь спектр потрібних навчань для фахівців дилерських підприємств в Україні – відповідно до концепції та вимог виробника вантажних автомобілів Mercedes-Benz».

Позиція колегії: замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги тендерної документації у наведеній редакції. За таких умов, участь у процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які нададуть документи, які підтверджують освітньо кваліфікаційний рівень, а саме: скановані оригінали та / або копії підтверджуючих документів (сертифікати та / або свідоцтва та / або протоколи про проходження курсу навчання і здачі тестів / заліків тощо) саме від Global Training Mercedes Benz, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Коментар: замовнику при формування тендерної документації варто бути вкрай обережними при встановленні вимог у тендерній документації до учасників закупівлі. Зазначені рішення колегії АМКУ вказують замовникам, що у разі проведення закупівлі послуги з технічного обслуговування та / або ремонту автомобіля не варто вказувати відстані розміщення СТО учасника навіть якщо на вказаній території розміщено декілька СТО, які теоретично можуть прийняти участь у закупівлі, прописувати чіткі умови проведення діагностики автомобіля з використанням конкретного програмного забезпечення в залежності від марки автомобіля, встановлювати вимоги щодо кваліфікації персоналу, так як комісія такі вимоги розцінює як «дискримінаційні».     

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App