Кожен замовник чув фразу «так робити не можна це буде вважатися поділом предмету закупівлі». Таку фразу замовники чують так як здійснюючи закупівлі товарів, робіт і послуг у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджений постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) по різному розуміють та тлумачать норми таких нормативних документів.
Також, окремі замовники мають хибну думку, що перевірка закупівлі здійснюється виключно через моніторинг закупівлі. Водночас, законодавець наділив окремі державні органи на виявлення порушення у сфері публічних закупівель, які як підтверджує практика фіксують порушення під час проведення фінансового контролю за діяльність замовника або прокурором при виявлені такого порушення. Так як, поділ предмету закупівлі це фактично дії замовника, які спрямовані на уникнення проведення процедури закупівлі, тому такі випадки можуть фіксуватися лише згодом. У даному матеріалі наведемо окремі судові рішення, які стосуються поділу предмету закупівлі та з’ясуємо, які дії замовників можуть розцінюватися як «поділ предмету закупівлі».
Рішення Східного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 у справі № 905/965/21
Суть справи. Згідно кошторису замовника на 2020 рік на придбання вугілля марки ДГ для закладів освіти були передбачені кошти в сумі 3 522 600,00 грн. 13.03.2020 на веб-сайті оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2020-03-13-000770-b, предметом закупівлі якого визначено вугілля марки ДГ, за класифікатором ДК 021:2015:09110000-3 тверде паливо в кількості 927 тон, з розміром бюджетного призначення в сумі 3 522 600,00 грн з кінцевим строком подання тендерних пропозицій 29.03.2020 о 16:00, дата та час проведення електронного аукціону 16.04.2020 о 14:48 год.
Відповідно до протоколу № 44 від 12.05.2020 засідання тендерного комітету замовника прийнято рішення відмінити (визнати торги такими, що не відбулись) процедуру відкритих торгів на закупівлю UA-2020-03-13-000770-b (код ДК 021:2015: 09110000-3 «Тверде паливо» (вугілля марки ДГ), у зв’язку із скороченням видатків замовнику.
При цьому протягом вересня по листопад 2020 року замовником було укладено 6 договорів на поставку вугілля. Сума кожного такого договору не перевищувала 50 тис. грн. Такі, договори були укладені:
- згідно з довідкою №118 від 04.09.2020 про зміни до кошторису на 2020 рік здійснено переустановку коштів за рахунок коштів на оплату природного газу, з метою закупівлі вугілля в сумі 49 500,00грн;
- згідно з довідкою №138 від 12.10.2020 про зміни до кошторису на 2020 рік здійснено переустановку коштів в сумі 49 949,00грн з метою придбання вугілля;
- згідно з довідкою №151 від 22.10.2020 про зміни до кошторису на 2020 рік здійснено переустановку коштів за рахунок коштів на оплату природного газу, з метою закупівлі вугілля в сумі 49 949,00грн;
- згідно з довідкою №172 від 04.11.2020 про зміни до кошторису на 2020 рік здійснено переустановку коштів в сумі 49 949,00грн, з метою придбання вугілля;
- згідно з довідкою №181 від 13.11.2020 про зміни до кошторису на 2020 рік здійснено переустановку коштів в сумі 49 949,00грн, з метою придбання вугілля;
- згідно з довідкою №185 від 20.11.2020 про зміни до кошторису на 2020 рік здійснено переустановку коштів, з метою придбання вугілля.
Виконання вказаних договорів підтверджується відповідачем-1, та не оспорюється в межах даної справи, у зв`язку з чим, судом першої інстанції визнано такими, які виконано належним чином сторонами.
Прокуратура під час проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню № 42021051720000016 від 22.02.2021 встановлено, що замовником, в порушення принципів здійснення публічних закупівель, передбачених статтею 5 та вимог частини 10 статті 3 Закону, з метою уникнення процедури відкритих торгів, заплановано шість однакових закупівель з тотожним предметом закупівлі з поділом на частини.
В подальшому прокурор звернувся до суду про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів за державні кошти №601 від 23.09.2020, №615 від 15.10.2020, №653 від 27.10.2020, №678 від 09.11.2020, №692 від 17.11.2020 та №716 від 24.11.2020 посилається на те, що в порушення вимог статті 5 та частини 10 статті 3 Закону, замовником, з метою ухилення проведення процедури відкритих торгів, поділено закупівлю твердого палива на частини та проведено в короткі проміжки часу на підставі неодноразового внесення змін до кошторису на 2020 рік, що є прямим порушенням законності в бюджетній системі та створює загрозу економічній безпеці держави.
Позиція суду по справі:
Щодо поділу предмету закупівлі: правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад регулюються Законом.
Відповідно до пунктів 1, 3 частини 1 статті 3 Закону (в редакції станом на дату виникнення спірних правовідносин) цей Закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини 1 статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис. грн, а робіт - 1,5 млн грн; до замовників, визначених частиною 1 статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та / або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин 2, 3 і 7 цієї статті.
У відповідності до статті 1 Закону придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тис. грн та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини 1 статті 3 Закону здійснюється за спрощеною закупівелею.
Положеннями статті 4 Закону передбачено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Згідно з частиною 10 статті 3 Закону забороняється придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів / спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону.
Приписами пункту 1 частини 1 статті 43 Закону (станом на дату виникнення спірних правовідносин) передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю до / без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
Проте, відповідно до опублікованих відповідачем-1 звітів спірні договори укладені щодо твердого палива за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:09110000-3, тобто щодо одного й того предмету закупівлі, при цьому відповідні закупівлі здійсненні 23.09.2020, 15.10.2020, 27.10.2020, 09.11.2020, 17.11.2020 та 24.11.2020, тобто в короткі проміжки часу, та в одному і тому ж розмірі 49 949,00 грн (за винятком першої такої закупівлі в сумі 49 352,00 грн).
За таких обставин судова колегія, як і суд першої інстанції, приходить до висновку, що відповідачами було порушена процедура закупівель, встановлена Законом.
Щодо визнання договорів недійсними. Як зазначалося вище, у задоволенні позовних вимог було відмовлено у зв`язку з тим, що оспорювані прокурором правочини є нікчемними в силу приписів Закону, а тому їх визнання у судовому порядку не потребується.
Згідно із статтею 235 Цивільного кодексу України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.
Судом першої інстанції встановлено, та не спростовано під час апеляційного провадження, що укладені відповідачами договори мають ознаки удаваного правочину, для приховання правочину, вартість якого перевішує 50 000,00 грн та 200 000,00 грн, у зв`язку із тим, що кожний наступний правочин приховував закупівлю, яка підлягала проведенню у спрощеної (до 200 000,00 грн) та загальної процедурі (більш 200 000,00 грн).
Частиною 2 статті 235 Цивільного кодексу України унормовано, що якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.
Згідно із статтею 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним, у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
Судова колегія погоджується зі ствердженням суду першої інстанції, що такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується саме до оспорюваних правочинів.
Договори, які укладені між відповідачами у справі є недійсними у зв`язку з порушенням процедури їх укладення, а саме без застосування процедури закупівлі, внаслідок чого вони є нікчемними, тобто недійсними на підставі прямої вказівки закону.
Наслідки такої нікчемності правочину також настають для сторін у силу вимог закону.
З огляду на викладене визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
Вказане також узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої палати Верховного суду від 04.06.2019 у справі №916/3156/17.
Відповідно до приписів статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Коментар автора до рішення суду: у даній ситуації, предметом розглядом були дії замовника, які стосувалися поділу предмету закупівлі на частини. Такі дії замовник дозволив собі вчиняти виходячи із того, що кожного разу в такого замовника у зв’язку із перерозподілом коштів та внесенням змін до річного плану закупівель виникала додаткова потреба новий предмет та здійснювалася закупівля без застосування процедури закупівлі у відповідність до вимог Закону. При цьому, річна потреба замовника у закупівлі вугілля перевищувала вартісні межі для укладання прямих договорів та передбачала здійснення такої закупівлі шляхом проведення відкритих торгів, тому такі закупівлі були визначенні як проведенні з порушенням вимог Закону.
У даному матеріалі автором не може не згадати про окрему думка судді Верховного суду, яка була викладена у справі № 912/3648/19 від 14.07.2021 року та яка зводиться до наступног.
Чи був замовником здійснений поділ предмету публічної закупівлі для уникнення процедури відкритих торгів?
Відповідно до частини 1 статті 215 ЦКУ підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених, зокрема, частина 1 статті 203 цього Кодексу, згідно з якою зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Преамбула Закону визначає, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
Товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис. грн, а робіт - 1,5 млн грн. Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом, крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону.
Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Прокурор у касаційній скарзі стверджує про безпідставність поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення відкритих торгів у порядку Закону.
Безпідставність поділу аргументує тим, що замовник, маючи достатньо коштів для проведення закупівлі на загальну суму понад 200 000,00 грн в один день (22.08.2019) уклала два договори з одним постачальником (ТОВ «Н») на суми, що в сукупності перевищують 200 000 грн (на суму 154 740,00 грн та 192 570,00 грн відповідно).
Верховний Суд погоджується із такими доводами прокурора. Саме вартість закупівлі є критерієм для визначення чи підлягає застосуванню Закон до закупівлі, що проводиться замовником; предметом закупівлі може бути один, або декілька різних товарів, що закуповуються в межах однієї процедури закупівлі.
Враховуючи встановлені судами обставини справи, зокрема те, що оскаржувані договори укладені в один день з одним і тим же контрагентом, вартістю, що не перевищує 200 000 грн кожний, та при цьому, враховуючи положення Закону, якими дозволяється закупівля різних товарів в межах однієї процедури закупівлі, висновок прокурора про сам факт здійснення поділу предмету закупівлі на частини та про мотиви такого поділу (уникнення проведення відкритих торгів) колегія суддів визнає обґрунтованими.
Колегія суддів не вбачає інших логічних пояснень одночасного укладення декількох різних договорів між одними й тими ж контрагентами на суми, що не перевищують 200 000 грн при наявній можливості (у тому числі фінансовій) провести одну процедуру закупівлі щодо придбання декількох різних товарів у порядку, визначеному Законом.
Верховний Суд вважає слушними доводи прокурора про те, що зміст укладених Договорів між відповідачами свідчить, що їх волевиявлення було спрямоване на закупівлю групи товарів для кабінету фізики загальною вартістю 347 310,00 грн в конкретного постачальника.
На підставі вищезазначеного, Верховний Суд погоджується із твердженнями прокурора про невідповідність обраної процедури закупівлі встановленим нормам Закону.
Стаття 5 Закону встановлює, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Проведення закупівлі у неконкурентний спосіб позбавило всіх інших виробників та продавців відповідної продукції взяти участь у тендері.
Коментар: у даній справі замовник визначив закупівлю приладдя для кабінету фізики по трьох різних кодах ДК, а саме: для оптичних приладів код 3860000-1 (Оптичні прилади), оскільки до нього відноситься геометрична оптика, приладів для перевірки фізичних характеристик - код 38400000-9 (Прилади для перевірки фізичних характеристик), оскільки до нього відноситься лабораторні комплекти «Молекулярна фізика та термодинаміка», для Електронного, електромеханічного та електротехнічного обладнання - код 31700000-3 (Електронне, електромеханічне та електротехнічне обладнання), оскільки до нього відноситься демонстраційні набори «Електростатика та електродинаміка та механіка». Вартість кожного окремого договору не перевищувала 200 000,00 грн. Попри це, прокурором наводилися доводи про неправильне визначення коду предмета закупівлі та його поділу на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, адже твердження про те, що за спірними договорами фактично здійснена закупівля «Кабінету фізики», який потрібно кваліфікувати за кодом 80520000-5 «Навчальні засоби». Разом з тим, прокурором не наводилися посилання на конкретні докази, що предмети закупівлі використовуються і функціонують кожен окремо та можуть використовуватися при викладанні інших дисциплін, а не лише як єдиний комплекс для навчання.
У даній справі прокурор не зміг довести, що розділення предмету закупівлі на різні коди ДК по 4 цифрі є фактично поділом предмету закупівлі для закупівлі приладдя для кабінету фізики, при цьому така окрема думка судді є, та враховуючи сьогодення прийняті рішення суддів залежать від суб’єктивної думки судді чи колегії суду, від фактичних обставин справи, від доказів, які наводяться сторонами по справі і не завжди під час розгляду справи в суді останніми застосовуються уже існуюча практика.
Тому, замовникам слід бути обережними при визначені коду ДК, який можу бути підставою для поділу предмету закупівлі, який в подальшому може розцінюватися як «поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону».