Складення тендерної документації при закупівлі послуг з харчування: що потрібно врахувати замовникам, щоб не наразитись на скаргу до АМКУ

Для значної частини замовників одним із найбільш важливих предметів закупівель є закупівля послуг з харчування. Водночас для здійснення закупівель потрібно попередньо скласти тендерну документацію. При цьому, замовникам складаючи таку тендерну документацію потрібно враховувати вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо встановлення в тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Тому сьогодні з огляду на практику Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) визначимо, які вимоги не варто встановлювати в тендерній документації при закупівлі послуг з харчування.

Приклад 1. Рішення №6321-р/пк-пз від 10.05.2023, оголошення № UA-2023-04-24-010986-a

Вимоги тендерної документації: Додаток 2 містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та документи, які підтверджують відповідність, у тому числі відповідна технічна специфікація - час від приготування страв до їх передачі замовнику не повинен перевищувати 30 хвилин.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що зазначені вимоги є дискримінаційними та такими, що порушують законі права скаржника на участь в закупівлі.

По-перше, в жодному законодавчому акті, зазначеному замовником, не міститься вимог щодо періоду часу від приготування страв до їх передачі замовнику, зокрема, що даний час не повинен перевищувати 30 хвилин. Скаржник має виробниче приміщення, в якому планує готувати їжу для постачання готових страв, яке знаходиться на відстані орієнтовно 40-42 хвилини до місця надання послуг.

При цьому, виконуючи вимоги замовника ТОВ «П» буде використовувати термоси харчові, які зберігають температуру гарячої їжі 6 годин при температурі 3 навколишнього повітря 15°С, відповідно ці термоси збережуть необхідну температуру протягом 40-42 хвилин. Час 30 хвилин встановлений замовником без обґрунтування даної вимоги та порушує права скаржника на участь в закупівлі.

По-друге, в п. 5.6 проекту договору встановлене, що час від приготування страв до їх передачі замовнику не повинен перевищувати 30-60 хвилин. Скаржник зазначає, що замовник не обґрунтував необхідність встановлення даної вимоги, скаржник просить зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації та виключити зазначену дискримінаційну умову.  

Позиція Колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації у вказаній редакції. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть підтвердити, що час від приготування страв до їх передачі замовнику не буде перевищувати саме 30 хвилин, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання.

Приклад 2. Рішення №6321-р/пк-пз від 10.05.2023, оголошення № UA-2023-04-24-010986-a

Вимоги тендерної документації: Кваліфікаційні критерії: Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям - Довідка за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за наявності) у відповідності до Форми 1, в якій зазначається інформація щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, достатніх для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі протягом встановленого цим оголошенням періоду, зокрема:

- наявність виробничого приміщення, для приготування страв на відстані не більше 10 км до адреси надання послуг.

Позиція скаржника: скаржник вважає дану вимогу незаконною з наступних підстав.

ТОВ «П» має в користуванні орендоване приміщення, що знаходиться в місті Костопіль, на відстані 37,6 км. В жодному нормативному чи іншому документі, пов’язаному з гігієнічними вимогами до реалізації готової продукції немає вимоги щодо відстані виробничого приміщення від місця продажу.

Крім того, площа с. Тучин Рівненського району Рівненської області згідно з даними з Вікіпедії 6,616 км², працівниками скаржника було обстежене дане село та встановлене, що в радіусі 10 км. від місця надання послуг немає виробничих приміщень для приготування їжі, немає можливості їх, а ні орендувати, а ні придбати у власність.

Відсутність виробничого приміщення на відстані 10 км. від місця надання послуг унеможливлює прийняття участі скаржником в закупівлі замовника, хоча ТОВ «П» має можливість надавати послуги, маючи виробниче приміщення на відстані 37,6 км. Замовник не обґрунтував необхідність встановлення даної вимоги (чому саме 10 км, а ні наприклад 11, або 12, або 37,6).

Скаржник зазначає, що замовником проводилася процедура закупівлі Кейтерингові послуги з постачання готової їжі для харчування підопічних інтернату UA-2023-03-11- 000126-a яка оскаржувалася ТОВ «П», скарга була задоволена органом оскарження. Однак, замість виконання рішення АМКУ, замовник допустив порушення строку надання 6 терміну для виправлення недоліків, чим позбавив ТОВ «П» права бути визначеним Переможцем закупівлі, після чого була оголошена дана закупівля.

Згідно з додатком 1 цей закупівлі, п. 10 «10. Час від приготування страв до їх передачі Замовнику не повинен перевищувати 30-60 хвилин».

Також немає вимоги щодо відстані знаходження виробничого приміщення від місця надання послуг. А також згідно з наданими документами іншого учасника закупівлі UA-2023-03-11-000126-a ФОП «М» орендує виробниче приміщення безпосередньо у замовника закупівлі (Балансоутримувач), за адресою Замовника та місця надання послуг - Рівненська область село Тучин вулиця Шевченка,17. Під якого потенційного «переможця» прописана дана Документація – питання риторичне.

Замовник навіть не вимагає від учасників надати підтвердження виконання аналогічного договору, але вимагає виробниче приміщення саме на відстані не більш ніж 10 км… Скаржник зазначає, що зазначена умова тендерної документації є дискримінаційною стосовно нього.

Позиція Колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови тендерної документації у вказаній редакції. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які зможуть підтвердити наявність виробничого приміщення, для приготування страв на відстані саме не більше 10 км до адреси надання послуг, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання.

Приклад 3. Рішення № 1608-р/пк-пз від 13.02.2023, оголошення № UA-2023-02-01-015034-a

Вимоги тендерної документації: Додаток 2 тендерної документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та документи, які підтверджують відповідність, у тому числі відповідна технічна специфікація.

Документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, зокрема, скан-копія експлуатаційного дозволу, який виданий учаснику як оператору ринку, що провадить діяльність зі зберігання харчових продуктів на складі.

Позиція скаржника: скаржник вважає, що дана вимога тендерної документації є дискримінаційною по відношенню до скаржника. Скаржник не має можливості надати в складі тендерної пропозиції експлуатаційний дозвіл, який виданий учаснику як оператору ринку, що провадить діяльність зі зберігання харчових продуктів на складі. Відповідно до частини 1 статті 23 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» експлуатаційний дозвіл отримують оператори ринку, що провадять діяльність, пов'язану з виробництвом та/або зберіганням харчових продуктів тваринного походження.

Скаржник додає, що не має обов’язку отримання експлуатаційного дозволу. Адже, частиною 2 цієї ж статті Закону визначено виключення, за яких відсутній обов'язок отримання експлуатаційного дозволу оператором ринку. Зокрема, до такого виключення належить: транспортування харчових продуктів тваринного походження, у тому числі тих, які потребують дотримання температурного режиму та не можуть зберігатися при температурі вище 10 °С, залишаючись придатними для споживання людиною; виробництво та/або зберігання харчових продуктів, інгредієнтами яких є виключно продукти рослинного походження та/або перероблені продукти тваринного походження. Тобто, відповідно до вимог Закону, оператору ринку експлуатаційний дозвіл необхідно отримувати в тому випадку, якщо діяльність безпосередньо пов'язана з виробництвом харчових продуктів тваринного походження, інгредієнтами яких є неперероблені продукти тваринного походження, а також із зберіганням таких продуктів.

Скаржник зазначає, що не є безпосереднім виробником харчових продуктів тваринного походження, та відповідно й не має експлуатаційного дозволу на виробництво та зберігання такого продукту. Діяльність товариства підпадає під регулювання частини 2 статті 23 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», яка, відповідно, виключає обов'язок оператора ринку отримувати експлуатаційний дозвіл на виробництво та зберігання харчових продуктів тваринного походження. В той же час, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 20 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» оператори ринку зобов’язані реєструвати потужності у випадках, передбачених цим Законом.

На виконання зазначеної норми скаржником зареєстровано потужності за адресою: вул. Дворецька, 108, м. Рівне, Рівненська область. Реєстраційний номер потужності: r-UA17-18-31001. Відповідно до вказаного рішення, видом діяльності, що планується здійснювати із використанням вказаної потужності 4 вважати: Діяльність закладів громадського харчування за категоріями: стаціонарна потужність (харчоблок). Відтак, скаржником дотримано усіх вимог законодавства про харчові продукти, тому скаржник міг би бути реальним претендентом на укладенням договору із замовником, якби не встановлені ним дискримінаційні вимоги тендерної документації.

Позиція Колегії: відповідно до частини 1-4 статті 23 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» експлуатаційний дозвіл отримують оператори ринку, що провадять діяльність, пов'язану з виробництвом та/або зберіганням харчових продуктів тваринного походження.

Обов'язок отримання експлуатаційного дозволу не поширюється в частині відповідної діяльності на операторів ринку, які здійснюють:

- первинне виробництво харчових продуктів тваринного походження, а також пов'язану з ним діяльність, зокрема зберігання та поводження з первинною продукцією в місці первинного виробництва, за умови що при цьому істотно не змінюється стан такої продукції; транспортування харчових продуктів тваринного походження, у тому числі тих, які потребують дотримання температурного режиму та не можуть зберігатися при температурі вище 10 °C, залишаючись придатними для споживання людиною;

- зберігання харчових продуктів тваринного походження, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10 °C, залишаючись придатними для споживання людиною;

- виробництво та/або зберігання харчових продуктів, інгредієнтами яких є виключно продукти рослинного походження та/або перероблені продукти тваринного походження;

- експлуатацію закладів громадського харчування та закладів роздрібної торгівлі, що відповідають вимогам, встановленим Кабінетом Міністрів України. До моменту встановлення таких вимог цей виняток поширюється на всі заклади громадського харчування та заклади роздрібної торгівлі.

Особи, зазначені у частині першій цієї статті, зобов'язані отримати експлуатаційний дозвіл на кожну окрему потужність до початку її експлуатації.

Експлуатаційний дозвіл видається на потужності, що розташовані за однією адресою (з деталізацією на рівні виробничої лінії та/або харчових продуктів залежно від виду діяльності оператора ринку) і визначені оператором ринку.

Експлуатаційний дозвіл видається територіальним органом компетентного органу.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть надати скан-копію експлуатаційного дозволу, який виданий учаснику як оператору ринку, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Приклад 4. Рішення №3951-р/пк-пз від 30.03.2023, оголошення № UA-2023-03-13-011326-a

Вимоги тендерної документації: Додаток 3 тендерної документації містить перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону, зокрема:

1. Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій:

Довідка за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за наявності) у відповідності до Форми 1, в якій зазначається інформація щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, достатніх для виконання умов договору про закупівлю із надання послуг щодо предмету закупівлі протягом встановленого цим оголошенням періоду, а саме, зокрема:

- наявність не менше шістдесяти термосів/контейнерів для перевезення їжі.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що згідно з Додатком 3 пункту 1 тендерної документації, замовник на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вимагає від учасників надати довідку про наявність не менше шістдесяти термосів/контейнерів для перевезення їжі. ТОВ «П» має у власності 32 термоса для перевезення їжі, які планує використовувати при наданні послуг згідно з даною закупівлею, що також робить неможливим участь в процедурі закупівлі, хоча при цьому наявність 32 термосів для виконання даної закупівлі цілком достатньо. Вимога щодо саме 60 термосів не обґрунтована замовником, є не тільки втручанням в господарську діяльність учасників та скаржника у тому числі, а також дискримінаційною.

Позиція Колегії: замовник не довів необхідність встановлення наведеної вище умови Документації.

За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають не менше саме шістдесяти термосів/контейнерів для перевезення їжі, що є дискримінаційним по відношенню до суб'єктів господарювання, зокрема, скаржника.

Приклад 5. Рішення № 1277-р/пк-пз від 06.02.2023, оголошення № UA-2023-01-25-011628-a

Вимоги тендерної документації: відповідно до пункту 2 додатку 1 тендерної документації наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Довідка в довільній формі про наявність в учасника не менше 10 працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, а саме:

- кухарів, які мають необхідні знання та досвід (3-5 категорії/розряду та стаж роботи у сфері громадського харчування не менше трьох років),

- технолога громадського харчування, який має необхідні знання та досвід (стаж роботи у сфері громадського харчування не менше трьох років).

Позиція скаржника: скаржник додає, що має кухарів відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що підтверджується додатком 3 до скарги, але кухарі не мають 3-5 категорії/розряду та стаж роботи у сфері громадського харчування не менше трьох років.

Скаржник зазначає, що має у штаті технолога але технолог не має стаж роботи у сфері громадського харчування не менше трьох років. Відтак встановивши вимогу щодо наявності в кухарів 3-5 категорії/розряду та стаж роботи у сфері громадського харчування 12 не менше трьох років та наявності технолога громадського харчування, який має стаж роботи у сфері громадського харчування не менше трьох років є такими, що штучно обмежує конкуренцію, звужує коло потенційних учасників, є дискримінаційною по відношенню до скаржника, та позбавляє можливості прийняти скаржнику участь у закупівлі

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерної документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції.

Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які мають кухарів зі стажем роботи саме у сфері громадського харчування не менше трьох років та мають технолога зі стажем роботи саме у сфері громадського харчування не менше трьох років, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Коментар: як бачимо, з огляду на практику Колегії будь-які вимоги тендерної документації, які безпосередньо можуть дискримінувати учасників та обмежують конкуренцію, зокрема, які стосуються кількісних/часових/територіальних вимог до учасників, як було в прикладах 1-2 та 4-5, Колегія трактує як дискримінаційні умови та зобов’язує замовників вносити зміни до тендерної документації.

Окрім цього, складати тендерну документацію потрібно з огляду на норми нормативно-правових актів, зокрема встановлювати вимоги в тому випадку, якщо вони передбачені відповідним нормативно-правовим актом, який регулює певну сферу правовідносин, що ми побачили в прикладі 3, де замовником не було враховано вимоги Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App