Що врахувати при формуванні договору про закупівлю при закупівлі на підставі пункту 13 Особливостей

Відповідно до пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припиненя або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли наявні підстави, які визначені даною нормою. 

Згідно викладеного законодавство дозволяє замовникам укласти «прямий» договір при наявності підстав, які визначені в даній нормі. 

Водночас укладаючи «прямий» договір згідно пункту 13 Особливостей замовникам необхідно врахувати положення законодавчих норм, які є необхідними при укладенні тих чи інших видів договорів, які укладаються на підставі пункту 13 Особливостей. 

Тому далі розглянемо, які умови варто передбачити в договорі, щоб дотриматися вимог законодавчих норм. 

Що таке договір/договір про закупівлю?  

Стаття 626 Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ) визначає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.  

Згідно статті 638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.  

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.  

Згідно наведених норм вбачається, що договором є домовленість двох або більше сторін, яка спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.  

Водночас законодавство з публічних закупівель містить окремі положення щодо договору про закупівлю. Так, пункт 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) визначає, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. 

При цьому, норми Особливостей внесли корективи у визначення поняття «договір про закупівлю». Зокрема, відповідно до абзацу 1 пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей. 

Істотні умови договору 

Як уже зазначалося, норми статті 638 ЦКУ передбачають, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. 

Тому задля укладення договору сторонам необхідно погодити його істотні умови. 

Що варто вважати істотними умовами договору? Тут потрібно знову звернутися до положень ЦКУ та врахувати окремі положення інших нормативно-правових актів. 

Стаття 638 ЦКУ визначає, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. 

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. 

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. 

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. 

Отож, згідно наведених норм істотними умовами договору варто вважати: 

• предмет; 
• ціну; 
• строк дії договору; 
• умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду; 
• умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. 

Водночас замовникам потрібно передбачити в умовах договору про закупівлю перелік його істотних умов, адже в іншому випадку усі умови договору про закупівлю будуть вважатися істотними.  

При цьому, варто зазначити, що Законом України «Про особливості регулювання діяльності юридичних осіб окремих організаційно-правових форм у перехідний період та об’єднань юридичних осіб» скасовано Господарський кодекс України. І відповідно після скасування Господарського кодексу України будуть нечинними норми, які визначають істотні умови договору, зокрема стаття 180 Господарського кодексу України, яка визначала обов’язковим погодження таких істотних умов договору як ціна та строк дії договору. 

Разом з тим, у зв’язку із скасуванням Господарського кодексу України законодавець, ймовірно, усуватиме прогалини в законодавчих нормах, які утворяться після скасування Господарського кодексу України, зокрема шляхом внесення певних змін до Цивільного кодексу України. Тому стежимо за законотворчими процесами. 

Окрім цього, замовникам варто звернути увагу, що певні види договорів містять окремі (спеціальні) істотні умови. Зокрема, до таких належать договір постачання електричної енергії. Так, згідно з пунктом 3.2.7. Правил роздрібного ринку електричної енергії договір про постачання електричної енергії споживачу містить такі істотні умови: 

1. загальні положення; 
2. предмет договору; 
3. умови постачання; 
4. якість постачання електричної енергії; 
5. ціна та / або порядок її розрахунку, порядок обліку та оплати електричної енергії; 
6. права та обов'язки споживача; 
7. права і обов'язки електропостачальника; 
8. відповідальність сторін; 
9. порядок зміни електропостачальника; 
10. порядок врегулювання спорів; 
11. умови форс-мажорних обставин; 
12. строк дії договору; 
13. реквізити сторін; 
14. порядок організації комерційного обліку електричної енергії та надання даних комерційного обліку електричної енергії відповідно до забезпечення послуг комерційного обліку; 
15. інші умови. 

Також постановою Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» визначено істотні умови договору підряду. Зокрема, в даній постанові визначено, що істотні умови — умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди. Істотними умовами договору підряду є: 

1. найменування та реквізити сторін; 
2. місце і дата укладення договору підряду; 
3. предмет договору підряду; 
4. договірна ціна; 
5. строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта); 
6. права та обов'язки сторін; 
7. порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду; 
8. умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва; 
9. порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; 
10. порядок залучення субпідрядників; 
11. вимоги до організації робіт; 
12. порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; 
13. умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; 
14. джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта); 
15. порядок розрахунків за виконані роботи; 
16. порядок здачі-приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва); 
17. гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків; 
18. відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; 
19. порядок врегулювання спорів; 
20. порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання. 

Таким чином, замовникам укладаючи договір на підставі пункту 13 Особливостей необхідно передбачити перелік істотних умов з огляду на вид договору.  

Враховуємо особливості закупівельного законодавства 

Абзац 1 пункту 17 Особливостей передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей. 

З огляду на викладене, вбачається, що договір, який укладається на підставі пункту 13 Особливостей, є договором про закупівлю. 

Водночас при укладенні договору про закупівлю сторонам договору потрібно враховувати вимоги закупівельного законодавства. 

Зокрема, законодавство з публічних закупівель дозволяє внести зміни до істотних умов договору у відповідності до пункту 19 Особливостей. 

Тому замовникам необхідно передбачити в такому договорі підстави для внесення змін до істотних умов, які визначені в пункті 19 Особливостей. 

При цьому, сторонам договору варто враховувати вид предмета закупівлі, адже при закупівлі послуг та робіт не потрібно передбачати в договорі про закупівлю підставу для внесення змін, яка передбачена підпунктом 2 пункту 19 Особливостей - погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. 

Також в договорі про закупівлю необхідно передбачити порядок внесення змін до договору про закупівлю задля можливості внесення змін до договору про закупівлю, адже окремі положення пункту 19 Особливостей дозволяють внести зміни до договору про закупівлю виключно в разі, якщо договором передбачений порядок внесення змін до договору, до прикладу, як це визначено підпунктом 7 пункту 19 Особливостей - зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. 

Що ще врахувати при укладенні договору? 

Формуючи договір про закупівлю на виконання вимог пункту 13 Особливостей замовникам варто передбачити в договорі низку умов, які покликані захистити права та інтереси замовника, приміром, наступні: 

• терміни та визначення (у випадку, якщо предмет закупівлі має свою специфіку);   
• порядок розрахунків;  
• права та обов’язки сторін договору;   
• умови та порядок поставки товару/надання послуги/виконання робіт;   
• відповідальність сторін;  
• порядок вирішення спорів;  
• оперативно-господарські санкції (згідно статті 235 ГКУ);  
• обставини непереборної сили;   
• антикорупційне застереження;  
• інші умови.  

Підсумки 

Укладаючи договір при здійсненні закупівлі на підставі пункту 13 Особливостей сторонам договору необхідно керуватися загальними нормами цивільного та господарського законодавства, врахувати особливості окремих видів договорів, а також норми закупівельного законодавства.