Що аудитори вважають неправомірним внесенням змін до істотних умов договору про закупівлю

Під час внесення змін до істотних умов договору про закупівлю замовник не має права на помилку. Адже законодавець визначає чіткі рамки щодо кожної можливої підстави для зміни істотних умов договору про закупівлю.

Так, згідно з пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13 Особливостей) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених  у даному пункті. У статті розбиремо поширені та цікаві ситуації, в яких замовник безпідставно змінив істотні умови договору про закупівлю.

Договір про закупівлю не містить відповідного порядку зміни ціни у разі зміни курсів або тарифів

 Закупівля UA-2023-02-17-002165-a, моніторинг UA-M-2023-06-05-000022

Моніторингом встановлено, що відповідно до оприлюдненого повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю Замовником внесені зміни на підставі підпункту 7 пункту 19 Особливостей, а саме: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. 

Згідно наданих пояснень від Замовника, що отримані через електронну систему закупівель підтверджено, що підставою внесення змін до договору була зміна сторонніх показників (курсу, тарифів). Проте моніторингом встановлено, що договір про надання транспортних послуг не містить відповідного порядку зміни ціни у разі зміни курсів або тарифів, а також Замовником не надано підтверджуючих документів, що обгрунтовують зміни до договору з вищезазначених підстав. Таким чином, Замовником безпідставно внесені зміни до істотних умов договору чим порушено вимоги підпункту 7 пункту 19 Особливостей.

Коментар: аналізуючи положення статті 188 ГК України можна зробити висновок, що порядок внесення змін до договору про закупівлю це певний алгоритм дій сторін договору замовника та переможця закупівлі, при зміні істотних умов договору про закупівлю, зокрема це стосується надсилання пропозиції однієї сторони змінити договір про закупівлю другій стороні, одержання пропозиції про зміну договору про закупівлю, укладення додаткових угод тощо.

Тому «порядок внесення змін до договору про закупівлю» не тотожне випадкам внесення змін до договору про закупівлю, які перелічені в пункті 19 Особливостей.

Звернемося до позиції Полтавського окружного адміністративного суду по справі № 440/4229/22 від 25.07.2022: “..пункт 12.3 передбачає зміни до договору про закупівлю за угодою сторін. Відповідно до пункту 12.4 умов проєкту договору про закупівлю при внесенні будь-яких змін та доповнень укладається додаткова угода, як буде невід`ємною частиною цього договору підряду. Порядок змін умов договору про закупівлю, який полягає в укладенні додаткових угод у відповідності до чинного законодавства України, до якого безпосередньо відноситься і спеціальний Закон, таким чином - визначений проєктом договору про закупівлю, що є додатком до тендерної документації та міститься у відкритому доступі у електронній системі публічних закупівель Прозоро.”

При цьому, враховуючи практику ДАСУ рекомендуємо в проекті договору про закупівлі  передбачити порядок змін його умов, наприклад:

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених пунктом 19 Особливостей, а саме:

….

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів.

У цьому випадку Сторони погоджуються, що зміну ціни здійснюють у такому порядку:

• підставою для зміни ціни є письмове звернення Сторони Договору, у разі настання однієї або декілька підстав визначених даним пунктом;
• сторони погоджуються, що Сторона, яка звертається з пропозицією про внесення змін з підстав визначених даним пунктом обов’язково до письмового звернення надає документ, який підтверджує зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів.
• нову (змінену) ціну у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів Сторони застосовують з дня введення в дію відповідного документу, яким затвердженні чи встановленні регульовані ціни (тарифи) і нормативи, що застосовуються у даному Договорі, якщо інше не встановлено чинним законодавством України (у тому числі відповідними документом).

ДАСУ зобов'язує стягнути з постачальника кошти за придбану електричну енергію за завищеними цінами

Закупівля UA-2023-03-27-008889-a, моніторинг UA-M-2023-06-28-000004 

ДАСУ у висновку зазначає, що підвищення ціни на електричну енергію згідно з умовами Додаткової угоди № 3 до Договору здійснено з порушенням вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей, без наявності документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, що відбулося з моменту останнього внесення змін до Договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

Адже, згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель та наданим Замовником поясненням, підставою для підвищення ціни згідно на електроенергію згідно з умовами додаткової угоди № 3, був наданий з листом ТОВ, Експертний висновок Черкаської торгово – промислової палати, який не може слугувати підставою для збільшення ціни на товар, оскільки він містить розрахунок коливання ціни на електричну енергію до дати останньої зміни ціни на електричну енергію згідно з умовами Додаткової угоди № 3. 

Згідно з умовами додаткової угоди  № 4 до Договору, внесено зміни до Комерційної пропозиції в частині збільшення ціни за 1 кВт/год електричної енергії у зв’язку із зміною тарифу на передачу електричної енергії, на підставі Постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1788, що відповідає вимогам підпункту 7 пункту 19 Особливостей. Згідно з додатковою угодою № 4 до Договору, дана додаткова угода набуває чинності з 01.04.2023. Згідно з поясненням замовника, підставою для підвищення ціни на електричну енергію згідно з умовами додаткової угоди від 11.04.2023 № 4 до Договору є лист ТОВ, яким повідомлено про рішення НКРЕКП від 21.12.2022 № 1788 про затвердження нових тарифів на послуги з передачі та розподілу електричної енергії на період з 01.04.2023 по 30.06.2023. 

Однак, враховуючи, що додаткова угода № 3 до Договору укладена з порушенням вимог підпункту 2 пункту 19, то додаткова угода № 4 до Договору укладена також з порушенням підпункту 7 пункту 19 Особливостей, оскільки ціна електричної енергії безпідставно підвищена на 4,53%.

ДАСУ зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору, а також, в частині встановленого порушення вимог підпункту 2, 7 пункту 19 Особливостей, вжити заходів щодо стягнення з постачальника коштів за придбану електричну енергію за цінами, встановленими додатковою угодою № 3 до Договору, яка укладені з порушенням законодавства та, як наслідок – за завищеною ціною згідно з умовами додаткової угоди № 4 до Договору.

Замовником внесено зміни до Договору: збільшення кількості закупівлі окремих найменувань товару та збільшено ціну на одиницю товару

Закупівля UA-2023-06-20-001848-a, моніторинг UA-M-2023-10-04-000007

Додатковою угодою №1 до Договору внесено зміни щодо збільшення кількості закупівлі окремих найменувань товару, а також збільшено ціну на одиницю товару без документального підтвердження такого коливання, що є  порушенням вимог пункту 19 Особливостей.

ДАСУ у висновку зазначає, що відповідно до частини першої статті 652 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Найменування та кількість продукції є істотними умовами будь-якого договору, виходячи зі змісту статтей 180 Господарського Кодексу України і 638 Цивільного Кодексу України, в яких установлено, що господарський договір вважають укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов’язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. При цьому умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) й кількість продукції, а також вимоги до їх якості. Пунктом 19 Особливостей чітко передбачено всі випадки при яких можливе внесення змін до істотних умов договору. При цьому, якщо підпунктом 1 пункту 19 Особливостей передбачено можливість зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, то збільшення обсягу закупівлі передбачено лише підпунктом 8 пункту 19 Особливостей  у випадку продовження дії договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році. Жоден інший випадок зміни істотних умов, встановлених пунктом 19 Особливостей не передбачає можливості збільшення обсягів предмету закупівлі (найменування, номенклатури та кількості продукції). 

Замовник продовжив строк дії договору без документального підтвердження, що спричинило таке продовження

Закупівля UA-2023-11-01-008549-a, моніторинг UA-M-2024-02-13-000059

Моніторингом встановлено, що  додатковою угодою № 1 внесені зміни до порядку розрахунків за Договором, продовжені строки поставки товару та строк дії Договору. Відповідно до підпункту 4 пункту 19 Особливостей продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. На запит посадової особи органу державного фінансового контролю, надати документи, що підтверджують виникнення об’єктивних обставин після укладення Договору, які спричинили продовження строків поставки товару та строку дії Договору згідно з додатковою угодою  № 1, Замовник відповів, що «Оскільки на момент передачі товару у ПП «Б» була відсутня необхідна супровідна документація, Центр відмовився від поставки товару, після чого, як це передбачено законодавством, підписана додаткова угода на продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару». Будь-яких документів, які підтверджують виникнення об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, Замовник не надав. Зважаючи на вищезазначене, на порушення підпункту 4 пункту 19 Особливостей Замовник додатковою угодою № 1 змінив істотну умову Договору за відсутності документального підтвердження виникнення об’єктивних обставин, що призвели до внесення змін до Договору в частині продовження строків поставки товару та строку дії договору. Крім того, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник на порушення пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893, в електронне поле «Випадки для внесення змін до істотних умов договору» Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, зазначив випадки, визначені пунктом 19 Особливостей, які не відповідають сутності змін, внесених до Договору додатковою угодою № 1. Зокрема, в електронному полі «Випадки для внесення змін до істотних умов договору» зазначені випадки, передбачені підпунктами 3 та 8 пункту 19 Особливостей, тоді як фактично зміни стосуються внесення змін до порядку розрахунків, продовження строків поставки товару та строку дії договору.

ДАСУ не вважає лист від постачальника об’єктивною обставиною для продовження строку надання послуг

Закупівля UA-2023-11-16-002152-a, моніторинг UA-M-2024-01-11-000116

В ході моніторингу встановлено, що додатковою угодою № 1 внесено зміни до договору в частині продовження строку дії договору без надання документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження. На запит органу державного фінансового контролю, щодо причин продовження строку дії договору, Замовник надав відповідь, що “… згідно з інформацією, отриманою від виконавця послуг – ТОВ «Т», процес перевезення вантажу у передбачених договором обсягах неможливо виконати через затримку переміщення, навантаження, відпуску транспортного засобу вантажовідправником – ПАТ "А", що не могло бути передбачено сторонами. Враховуючи зазначені об’єктивні обставини, повідомлені виконавцем послуг листом, Замовником було прийнято протокольне рішення про продовження терміну дії договору, про що сторони уклали додаткову угоду.”

Згідно підпункту 4 пункту 19 Особливостей, вказане не є об’єктивною обставиною для продовження строку надання послуг на думку ДАСУ. Враховуючи вищевказане, Замовник не обґрунтував необхідність продовження дії договору та документально не підтвердив об’єктивні обставини пролонгації договору. Таким чином, Замовником продовжено строк дії договору без документально підтверджених об’єктивних обставин, чим порушено вимоги підпункту 4 пункту 19 Особливостей, якими визначено вичерпний перелік для зміни істотних умов договору.

Коментар: попри те, що Особливості не містять визначення поняття “об’єктивна обставина”, ДАСУ доволі активно встановлює порушення в частині безпідставного продовження строку дії договору, незважаючи на пояснення замовника. Тож, звернемося до позиції суду.

Центральний апеляційний господарський суду по справі № 904/3104/21 від 28.12.2021 висновує: продовження строку виконання зобов`язань щодо передачі товару може бути виконано у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження. При цьому, як вбачається зі змісту Закону конкретного переліку об`єктивних обставин, які можуть або не можуть слугувати підставами для продовження строку виконання зобов`язань щодо передачі товару законом не визначено. Таким чином суд вважає, що в даному випадку такі обставини слід визначати враховуючи поведінку / дії / бездіяльність обох сторін, які укладали договір, виходячи із принципів справедливості, розумності та конкретних обставин справи.

Замовником внесено зміни до назви предмета договору (закупівлі) протоколом про виправлення технічної помилки та шляхом  укладення додаткової угоди

Закупівля UA-2023-11-23-001295-a, моніториг UA-M-2024-02-08-000081 

Моніторингом питання внесення змін до умов договору та їх оприлюднення, встановлено порушення замовником чинного законодавства, в частині внесення змін до істотних умов договору, не передбачених законодавством. Відомості веб порталу Уповноваженого органу свідчать, що замовником проведено закупівлю за предметом «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Лозівська в місті Дергачі Харківського району, Харківської області». 

Також, інформація про предмет закупівлі міститься в: 

• оголошенні про проведення відкритих торгів (в назві предмета закупівлі, назві номенклатурної позиції предмета закупівлі); звіті про результати проведення процедури закупівлі);
• річному плані;
• тендерній документації (в гарантійному листі щодо виконання Учасником вимог тендерної документації, технічному завданні, проєкті договору); 
• протоколі розкриття тендерних пропозицій/ пропозицій  (в назві предмета закупівлі, назві частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 
• повідомленні про намір укласти договір про закупівлю;
• договорі підряду, укладеному за результатом проведеної процедури закупівлі між замовником та ТОВ «С».

Разом з цим, після укладення договору підряду, замовником оприлюднено протокол уповноваженої особи, яким вирішено з метою виправлення технічної помилки та приведення у відповідності інформації, що була оприлюднена в електронній системі закупівель, до фактичної конкретної назви предмета закупівлі (зокрема,  в річному плані закупівель, оголошенні ТД, звіті пункт 5 «Конкретна назва предмета закупівлі» викласти в такій редакції: «5. Конкретна назва предмета закупівлі: Капітальний ремонт частини дорожнього покриття по вулиці Лозівська в місті Дергачі Харківського району, Харківської області»).

Однак, такі дії призвели до зміни предмету закупівлі, що також було відображено в додатковій угоді № 1. Разом з цим, учасником ТОВ «С» на виконання вимог тендерної документації надано тендерну пропозицію до предмета закупівлі: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Лозівська в місті Дергачі Харківського району Харківської області», а не на предмет закупівлі «Капітальний ремонт частини дорожнього покриття по вулиці Лозівська в місті Дергачі Харківського району, Харківської області». Відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків зазначених у цьому пункті, що і дотримано учасником. Проте, моніторингом установлено, що замовником внесено зміни до істотних умов договору, не передбачені пунктом 19 Особливостей, в частині зміни назви предмета договору (закупівлі), чим порушено вказану норма Особливостей.

Замовник додатковою угодою доповнив умови договору про закупівлю 

Закупівля UA-2023-02-17-002165-a, моніторинг UA-M-2023-06-05-00002

Моніторингом закупівлі встановлено, що за результатом проведення процедури закупівлі між Замовником та переможцем  укладено договір про надання транспортних послуг. Додатковою угодою Замовником внесені зміни до розділу  «Ціна договору» шляхом доповнення новою умовою, а саме: «При відрядженнях за кордон відшкодовувати за 1 годину перебування та додатково фактичні витрати». Відповідно до частини третьої статті 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Поряд з цим, статтею 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Таким чином, додатковою угодою Замовником внесені зміни до істотних умов договору про надання транспортних послуг. Разом з цим, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених пунктом 19 Особливостей.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App