Ризики пристосування предмета закупівлі до Постанови № 590

Замовники здійснюючи закупівлі товарів, робіт та послуг у досить не простий на разі час мають врахувати вимоги чинного національного законодавства та як би не було «сумно», але і мають дбати про те, щоб потенційним постачальникам товарів, виконавцям робіт та надавачам послуг за результатами таких закупівель була в подальшому проведена оплата. І непоодинокими випадками є те, що замовники задля оплати за товар, роботи чи послуги пристосовують назву предмету закупівлі до постанови Кабміну № 590 від 09.06.2021 «Про затвердження Порядку виконання повноважень Державною казначейською службою в особливому режимі в умовах воєнного стану» (зі змінами) (надалі – Постанова № 590).

Що ж визначено  Постановою № 590?

Постановою № 590 визначений механізм виконання в особливому режимі повноважень Казначейством та органами Казначейства, пов'язаних із здійсненням казначейського обслуговування бюджетних коштів та коштів інших клієнтів в умовах воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.  

У відповідності до пункту 19 зазначеної Постанови № 590 Казначейство й органи Казначейства здійснюють платежі за дорученнями клієнтів з урахуванням ресурсної забезпеченості єдиного казначейського рахунка в трьох визначених черговостях.

І ось, у цьому і полягає ситуація, що замовники задля проведення оплати за товар, роботи чи послуги, враховуючи, що на сьогоднішній день органи казначейства здійснюють оплати, як правило лише за видами видатків, які передбаченні першою та другою чергами, вказують назву предмету закупівлі, яка б відповідала назві тих послуг, товарів чи робіт, які підпадають до оплати у першу чи другу черги, які визначені Постановою № 590.

Звичайно, що таку ситуації потрібно розділити на дві частина:

• у разі якщо фактична назва предмету закупівлі відповідає назві предмету закупівлі визначеною Постановою № 590

та

• у разі якщо фактична назва предмету закупівлі не відповідає назві предмету закупівлі визначеною Постановою № 590.

Так, у разі якщо фактична назва предмету закупівлі відповідає назві предмету закупівлі визначеною Постановою № 590, то у даному випадку все «гаразд» і замовникам турбуватися не потрібно.

Для прикладу

У замовника виникла необхідність у закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування транспортних засобів (код ДК 021:2015 код CPV 50110000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання). Скеровуючись до підпункту 2 пункту 19 Постанови № 590 у переліку є передбачена оплата послуг з технічного обслуговування і ремонту автомобільного транспорту. Тобто після закупівлі таких послуг замовник може бути впевнений, що оплата за послуги буде проведена.

А ось, у випадку якщо фактична назва предмету закупівлі не відповідає назві предмету закупівлі визначеною Постановою № 590, то замовники, як правило, пристосовують назву фактичного предмету закупівлі до назви, яка передбачена Постановою № 590. І зрозуміло з якою метою вчиняються такі дії замовниками, а чи це правильно і чи є ризики для таких замовників розберемося у даному матеріалі.

Як оцінити ризики замовнику?

Розпочинати, напевне потрібно із порядку визначення предмету закупівлі.

Так, у відповідності до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Таким порядком є Порядок визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 (надалі – Порядок № 708).  Порядком № 708 встановлені особливості визначення предмету закупівлі окремо для товарів, робіт та послуг, які мають дотриматися замовники у разі визначення предмету закупівлі.  

Тобто, з аналізу визначення предмета закупівлі та положень Порядку № 708, можна зробити висновок, що предметом закупівлі є товар, робота чи послуга (тобто їх назва) та відповідний код за Єдиним закупівельним словником.

Окрім цього звертаємо увагу на наступне. Оскільки будь-яка закупівлі передбачає укладання договору або обмін документами, тобто у спрощений спосіб (можу бути рахунок, накладна тощо), то варто врахувати положення Цивільного кодексу України  (далі – ЦКУ) та Господарського кодексу України (далі – ГКУ).

Частини 3 статті 180 ГКУ при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. У частині 4 цієї ж статті ГКУ визначено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їхньої якості. Тобто, згідно норм ГКУ визначено, що однією із істотних умовами господарського договору є предмет (найменування (номенклатуру, асортимент)).

Положеннями частини 1 статті 638 ЦКУ визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Аналогічні положення містяться в частині 2  статті 180 ГКУ, якою визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. 

Тож, положеннями ГКУ та ЦКУ визначено, що предмет договору є істотною умовою, а відтак замовник при укладанні договору має зазначати «чітку назву» товару, роботи чи послуги.

Враховуючи те, що «предмет закупівлі» має відповідати «предмету договору» або іншому документу на підставі якого здійснюється закупівля (рахунок, накладна тощо), тому замовники мають зазначати «чітке» найменування товару, роботи чи послуги від річного плану закупівлі (у дужках як конкретизація назви предмету закупівлі) до договору / договору про закупівлю.

Які ж ризики для замовника, у разі якщо предмет закупівлі не буде відповідати фактичній назві робіт, товарів чи послуг?

Статтею 164-14 КУпАП встановлено, що порушення порядку визначення предмета закупівлі тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1 700 грн).

У відповідності до пункту 21 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю є нікчемним у разі: коли найменування предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Тобто, і Законом і Особливостями визначенні правові наслідки у разі коли найменування предмета закупівлі із зазначенням коду за ЄЗС не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Для прикладу

Замовнику потрібно здійснити закупівлю програмного забезпечення, як ліцензії на право користування програмою. У даному випадку це розглядається як товарна продукція, яка відноситься до розділу ДК 021:2015 Розділ 48000000-8 Пакети програмного забезпечення та інформаційні системи. При цьому замовник аналізуючи перелік товарів, робіт та послуг який передбачений у підпункті 2 пункту 19 Постанови № 590 не знаходить такого виду оплат за товар, а знаходить «оплату послуг з адміністрування (обслуговування) програмного забезпечення». В свою чергу, замовником у річному плані закупівель та у договорі зазначається закупівля послуг з адміністрування (обслуговування) програмного забезпечення, а це згідно ДК 021:2015 Розділ 72000000-5 Послуги у сфері інформаційних технологій: консультування, розробка програмного забезпечення, послуги мережі інтерне і послуги з підтримки.

Тобто, пристосовуючи назву предмету закупівлі до Постанови № 590, а не вказуючи фактично закуплену назву предмету закупівлі (товару, послуги чи роботи) із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словникам замовник порушує порядок визначення предмету закупівель, яка призведе до нікчемності договору про закупівлю.

Підсумки

1. Назва предмету закупівлі має відповідати назві товарів, робіт чи послуг, що фактично закуплені замовником.
2. Якщо предмет закупівлі, який фактично закуповує замовник, відсутній у переліку наведеному у підпункті 2 пункту 19 Постанови № 590, у такому випадку такі платежі відносять до підпункту 3 пункту 19 цієї ж Постанови «за іншими видатками та наданням кредитів» та буде оплачувати, як третя черга.