Проєкт договору про закупівлю є по суті частиною тендерної документації, тому формуючого його вимоги рекомендуємо врахувати специфіку закупівлі пального та передбачити всі необхідні істотні умови такого договору. Укладення договору про закупівлю є завершальним етапом проведення процедури закупівлі. Далі замовник і переможець торгів будуть діяти в межах такого договору, який спочатку був проєктом.
Статтею 638 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.Коли сторони укладають господарський договір, вони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (частина 3 статті 180 ГКУ).
Зверніть увагу, що предмет договору про закупівлю зазначають так, як вказаний предмет закупівлі в річному плані, оголошенні про проведення відкритих торгів та в тендерній документації.
При цьому, під час виконання договору про закупівлю змінити предмет буде не так і просто, адже це одна із істотних умов.
Так, аналізуючи норми пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених поставою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), єдині зміни які можна зробити із саме предметом - це зменшити його загальний обсяг (підпункт 1 пункту 19 Особливостей) та покращити якість (підпункт 3 пункту 19 Особливостей).
Але покращення якості предмета закупівлі повинно відбуватися відповідно до характеристик, які визначені такими нормативними документами.
Крім того, в умовах про предмет необхідно вказати найменування (асортимент) пального та обсяг пального, наприклад у вигляді специфікації.
Вимоги до якості предмета договору про закупівлю
Відповідно до статті 14 ГКУ у сфері господарювання застосовуються технічні регламенти, стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови.
Національним стандартом щодо бензину є ДСТУ 7687:2015. «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови», який прийнято у відповідності до наказу ДП «УкрНДНЦ» від 28.05.2015 № 45 «Про прийняття нормативних документів України, гармонізованих з міжнародними та європейськими нормативними документами, національних стандартів України, скасування нормативних документів України та міждержавних стандартів в Україні» та який розроблено з метою забезпечення впровадження та застосування Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927.
Відповідно пункту 10.1 ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» передбачено, що бензини приймають партіями, що супроводжується одним документом про якість, виданим під час приймання на основі випробування сукупної проби. Вимоги щодо документа про якість (паспорт якості) визначені у пункті 10.2.
Вимоги до дизельного палива визначені в національному стандарті ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови» (далі – ДСТУ), який набув чинності у відповідності до Наказу ДП «УкрНДНЦ» від 28.05.2015 № 45 «Про прийняття нормативних документів України, гармонізованих з міжнародними та європейськими нормативними документами, національних стандартів України, скасування нормативних документів України та міждержавних стандартів в Україні» та який прийнятий з метою забезпечення впровадження та застосування Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927.
Документ про якість при закупівлі дизельного палива передбачений в пункті 10 ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови».
Вимоги до автомобільного газу в ДСТУ EN 589:2017 Палива автомобільні. Газ нафтовий скраплений. Технічні вимоги та методи контролювання, який набув чинності відповідно до Наказу від 25.09.2017 № 299 Про прийняття національного нормативного документа, гармонізованого з європейським нормативним документом.
Документ про якість при закупівлі автомобільного газу передбачений у пункті 9 ДСТУ EN 589:2017 Палива автомобільні. Газ нафтовий скраплений. Технічні вимоги та методи контролювання визначено.
Отже, документом, що підтверджує якість вказаних видів пального може бути будь-який із вказаних документів, якщо він містить відомості, передбачені відповідними національними стандартами:
- декларація (в тому числі декларація про відповідність);
- звіт;
- висновок;
- свідоцтво;
- сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності);
- будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об`єкта оцінки відповідності.
Замовник у проєкті договору про закупівлю має визначити вимоги до якості товару та зазначити, які документи надаються на підтвердження. У разі відсутності в договорі умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується (частина 2 статті 673 ЦКУ).
Ціна договору про закупівлю
Ще одна істотна умова, яка може змінюватися у випадках, визначених у пункті 19 Особливостей. У випадку закупівлі пального можемо навіть стверджувати, що ціна буде змінюватися, тому надважливо в проєкті договору про закупівлю передбачити алгоритм дій у разі настання кожної із підстав згідно із пунктом 19 Особливостей.
В загальному алгоритм дій замовника можна прописувати наступним чином:
Звернення сторони договору про закупівлю з наданням підтвердних документів (зазначити в якій формі та вимоги до таких документів) → розгляд пропозиції сторони про внесення змін до умов (зазначити строки) → оцінка направлених стороною документів (зазначити форму та зміст документа, який підтверджує наявність підстави) → прийняття чи неприйняття пропозиції про внесення змін до умов договору (зазначити в якій формі та в які строки) → підписання додаткової угоди або відмова від внесення змін договору (зазначити строки та інші необхідні умови).
Крім того, встановлюючи ціну не забуваємо про умови оподаткування (01.07.2023 сплив термін чинності пільг щодо оподаткування акцизами та ПДВ на пальне, тож ПДВ на пальне знову становить 20 %). Детальніше про це у статті «Повернення акцизу на пальне: як це відобразиться на замовниках»
Строк дії договору про закупівлю та строк дії зобов’язання за ним
Істотною умовою договору про закупівлю є і строк його дії і строк постачання товару. Відповідно до частини 1 статті 631 ЦКУ строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої зобов’язання відповідно до договору.
Єдиний нюанс на який варто звернути увагу щодо строку дії договору про закупівлю, це можливість зміни такої істотної умови на підставі підпункту 4 пункту 19 Особливостей (продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю).
Тому в проєкті договору передбачаємо порядок зміни строку дії договору про закупівлю та строк постачання товару.
Але, зверніть увагу, що існує два окремих поняття «строк дії договору» та «строк дії зобов’язання за договором».
Згідно статті 193 ГКУ зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язань відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.
Відповідно до статті 599 ЦКУ зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Згідно зі статтею 530 ЦКУ якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Статтею 610 ЦКУ передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
Наприклад, зобов’язання за договором про закупівлю можуть бути вже виконані, а строк дії договору ще не завершився. Або ж навпаки – строк дії договору про закупівлю за умовамитакого договору закінчився, але замовник ще не здійснював заправку на мережі АЗС за наданими постачальником талонами.
Тому в проєкті договору про закупівлю рекомендуємо прописувати як строк дії договору про закупівлю з урахуванням особливостей предмета закупівлі, так і строк дії талонів або скреч-карток, наприклад:
«Термін дії ______(обрати: талонів або скретч-карток)становить не менше одного року. У разі завершення терміну дії ______(обрати: талонів або скретч-карток) Постачальник зобов`язується продовжити їх термін дії або замінити на інші та відпускати паливо по ______(обрати: талонах або скретч-карткам)з АЗС до повного використання талонів Замовником.
У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при закупівлі товарів за бюджетні кошти Постачальник сплачує Замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, встановленої на цей період, нарахованої на вартість недопоставленого товару, за кожен день затримки поставки продукції обумовленої цим договором.
Договір набирає чинності з моменту його підписання обома Сторонами і діє до 31 грудня _____ року, а в частині видачі пального по ______ (обрати: талонах або скретч-картках) на АЗС - до повного їх використання».
При цьому, варто чітко зазначати, коли товар вважатиметься переданим та сплаченим. Наприклад,
«товар вважається переданим Постачальником і прийнятим Замовником по кількості і якості з моменту отримання товару згідно умов договору. Передача Замовнику товару здійснюється Постачальником на АЗС шляхом заправки автомобілів при пред`явленні ______ (обрати: талонів або скретч-карток). ______(обрати: талон або скретч-картка)є підставою для видачі (заправки) з АЗС вказаного у ______(обрати: талоні або скретч-картці)об`єму і марки товару, після чого всі обов`язки сторін по погашених ______(обрати: талонахабо скретч-картках)вважаються виконаними».
Основні умови договору про закупівлю
В ході підготовки проєкту договору про закупівлю пального варто деталізувати й інші умови, зокрема:
- терміни та визначення,
- місце поставки товару,
- умови поставки,
- відповідальність сторін та оперативно-господарські санкції,
- порядок розрахунків,
- обставини непереборної сили,
- вирішення спорів,
- інші умови.
Терміни та визначення
Під час закупівлі пального у проєкті договору про закупівлю важливо ввести окремі терміни, які стосуються саме цього предмета закупівлі за конкретним договором. Адже без цього ефективне виконання договору про закупівлю може бути дещо ускладнене.
Які ж терміни можуть використовуватися для цілей договору про закупівлю пального?
АЗС – автозаправна станція з переліку АЗС, визначених Постачальником у Додатку до Договору, на яких здійснюється фактична заправка пальним автотранспорту Замовника.
Мережа АЗС – перелік АЗС, визначених Постачальником у Додатку до Договору.
Місце поставки (місце фактичної заправки автотранспорту Замовника) – АЗС, зазначені у Додатку до Договору та додатково будь-які інші АЗС по території України згідно з умовами цього Договору.
Бланк-дозвіл – документ встановленого Постачальником зразка та форми одноразового використання (талон / заявка на поповнення паливної картки (паливна картка / смарт-карта / скретч-карта тощо)), який посвідчує право Замовника та/або уповноваженого ним представника на одержання певної кількості та певної марки Товару на АЗС.
Представник Замовника – фізична особа-представник (працівник) Замовника, що надає оператору АЗС бланк-дозвіл та інші.
Умови поставки
Замовнику в проєкті договору про закупівлю необхідно розробити певний зручний йому, але детальний алгоритм, який забезпечує безперебійне постачання пального. Тобто, замовник повинен отримати талони, які уже на час передачі повинні бути забезпечені узгодженою кількістю палива, доступного для фактичного отримання при пред`явленні талонів на АЗС до повного їх використання. Тому в умовах поставки серед іншого:
- визначаємо відповідальну особу замовника, якій постачальник передає пальне у вигляді талонів або скреч-карток, що підтверджують право на отримання на АЗС фіксованої кількості товару певного найменування і марки які позначені на талонах або визначені скреч-картками;
- визначаємо чи поставка товару за договором здійснюється разово або частинами (партіями);
- визначаємо термін дії талонів та його залежність / незалежність від терміну дії договору про закупівлю;
- визначаємо перелік АЗС на яких здійснюватиметься відпуск товару;
- визначаємо зобов'язання постачальника забезпечити безперебійний та в повному обсязі відпуск товару на всіх АЗС постачальника, зазначених в переліку автозаправних станцій постачальника, відповідно до режиму (розкладу) їх роботи.
Відповідальність сторін та оперативно-господарські санкції
Без конкретизації відповідальності сторін за невиконання умов договору неможливо буде стягнути штрафні санкції із недобросовісного постачальника. Враховуючи специфіку предмета закупівлі, замовник повинен не лише передбачити критичні ситуації під час виконання договору про закупівлю, а й бути готовим відстоювати свою позицію в суді.
Крім того, оперативно-господарські санкції послугують запобіжником для потенційного учасника з не найкращою репутацією.
Нормами статей 546 та 547 ЦКУ встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.
Відповідно до 1 статті 549 ЦКУ, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
За приписами статті 551 ЦКУ, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Згідно статті 231 ГКУ, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.
Пакет прикладів документів для проведення відкритих торгів на закупівлю пального, в тому числі, проєкт договору за цим посиланням
