Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.#nbsp;
Стаття 180 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) визначає, що договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
В свою чергу, в частині 5 статті 41 Закону зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі. Однак, дана стаття містить винятки. Зокрема, сторони договору про закупівлю можуть змінити істотні умови договору про закупівлю у випадках, які визначені пунктами 1-8 частини 5 статті 41 Закону.
Одним із таких винятків є пункт 4 частини 5 статті 41 Закону, де зазначено, що сторони можуть змінити істотні умови договору про закупівлю при продовженні строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
З огляду на зазначену норму Закону, скористатись даною підставою для зміни істотних умов договору про закупівлю сторони договору можуть при дотриманні наступних умов:
- виникнення обставин, які спричинюють таке продовження;
- наявність документального підтвердження настання таких обставин;
- внесення змін до договору про закупівлю передує закінченню дії договору про закупівлю;
- зазначені зміни не повинні призводити до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- продовження строку дії договору про закупівлю має відбуватись одночасно з продовженням строку виконання зобов’язань, адже відповідно до статті 526 ЦКУ зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.
Порядок внесення змін до договору про закупівлю
Порядок зміни господарських договорів визначено статтею 188 ГКУ. Так, в даній статті зазначено, що зміна господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
Крім того, сторони повинні визначити порядок внесення змін до договору про закупівлю в самому договорі.
Як правило, ініціатором продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг є переможці закупівлі, з якими укладено договір про закупівлю замовником, які з тих чи інших причин не можуть вчасно виконати взяті на себе зобов’язання. При настанні обставин неможливості виконання зобов’язань за договором сторона договору про закупівлю, зокрема переможець закупівлі, звертається до замовника із пропозицією продовжити договір про закупівлю. Відповідно замовник може погодитися на продовження такого договору про закупівлю.
При цьому, варто звернути увагу, що цивільним та господарським законодавством передбачена відповідальність за невиконання договірних зобов’язань. Зокрема, досить часто замовники в договорі про закупівлю прописують механізм стягнення штрафних санкцій, при виникненні ситуацій, коли одна сторона договору про закупівлю не дотримуватиметься його умов. Тому несвоєчасне звернення переможця щодо продовження строку дії договору про закупівлю замовник може трактувати як невиконання зобов’язань за договором про закупівлю.
У випадку ж не погодження замовника із внесенням змін до договору про закупівлю переможець у відповідності до частини 4 статті 188 ГКУ має право передати спір на вирішення суду. Далі розглянемо приклад такої судової справи.
Постанова Центрального апеляційного господарського суду в справі № 904/1007/20 від 08.02.2022
Обставини справи: ПрАТ «К» звернулось до суду з позовом, в якому просить змовника АТ «У» внести зміни до договору про закупівлю. Натомість АТ «У»подано зустрічну позовну заяву, в якій позивач просить стягнути з ПрАТ «К» пеню, штраф за прострочення виконання зобов’язань відповідно до договору про закупівлю.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.08.2020 у справі № 904/1007/20 первісний позов ПрАТ «К» до АТ «У» про внесення змін до договору про закупівлю задоволено повністю. Зобов’язано АТ «У» внести зміни до договору про закупівлю, в редакції викладеній в резолютивній частині рішення.
У задоволенні зустрічного позову АТ «У» до ПрАТ «К» про стягнення штрафних санкцій у за договором про закупівлю - відмовлено повністю.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 26.11.2020 апеляційну скаргу АТ «У» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.08.2020 у справі № 904/1007/20 залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської#nbsp;області#nbsp;від 11.08.2020 у справі № 904/1007/20 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 15.04.2021 скасовано рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.08.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.11.2020 по справі № 904/1007/20, справу направлено до Господарського суду Дніпропетровської області на новий розгляд.
За результатами нового розгляду справи № 904/1007/20 рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 10.08.2021 в задоволенні позовних вимог ПрАТ «К» до АТ «У» про внесення змін до договору про закупівлю відмовлено у повному обсязі.
Зустрічні позовні вимоги задоволено частково та стягнуто з ПрАТ «К» на користь АТ «У» пеню.
Позиція позивача: на обґрунтування підстав заявленого позову ПрАТ «К» зазначив про неможливість надання ним послуг відповідачу у встановлені договором про закупівлю від 08.10.2019 № ПР/В-19683/НЮ строки. Позивач за первісним позовом зазначає, що таке прострочення відбулось з незалежних від нього причин, а саме внаслідок дії непереборної сили, що згідно зі статтею 617 ЦКУ є підставою для звільнення від відповідальності. Позивач зазначає, що умови укладеного договору про закупівлю та наявна інформація на час його укладання щодо обсягу і строків надання послуг з модернізації дозволяла стверджувати про наявність можливості повного та своєчасного виконання позивачем взятих на себе обов’язків за договором про закупівлю.
Станом на 31.12.2019 у позивача були відсутні можливості та умови їх усунення, у зв’язку з чим подальше виконання договору порушило співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило позивача отримати те, що він очікував при укладенні договору.
Ситуація, яка склалась у позивача, обумовлена низкою непрогнозованих факторів, виникнення яких неможливо було передбачити на момент укладення договору про закупівлю, а саме: встановлені факти заміни додаткових деталей лише після їх нового виробництва, необхідності використання електрообладнання, яке може бути поставлено лише у 2020 році спеціалізованим підприємством. При цьому, вищевказані події виникли після укладення договору про закупівлю та не могли бути враховані позивачем.
Позиція суду: суд погоджується із твердженнями позивача за первісним позовом про те, що збільшення терміну поставки додаткового обладнання, яке узгоджено сторонами (уповноваженими особами сторін підписано Акт огляду верстата, виконаних робіт, виявлених додаткових деталей та робіт за Договором, а. с. 46-52 т 1), жодним чином не залежало від дій виконавця, який не міг знати про таке збільшення терміну поставки на момент укладення договору про закупівлю, як і самостійно запобігти такому, оскільки обставини, що виникли не залежали від його волі.
З огляду на викладене, враховуючи, що запропоновані ПрАТ «К» зміни до договору про закупівлю обумовлені об’єктивними обставинами, які відповідно до пункту 4 частини 5 статті 41 Закону є підставою для продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов’язань щодо надання послуг, зважаючи на необхідність дотримання сторонами визначених у договорі про закупівлю передумов надання послуг, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги ПрАТ «К» про внесення змін до договору про закупівлю у запропонованій редакції є законними, справедливими та належним чином доказово обґрунтованими, а тому первісний позов підлягає задоволенню.
Коментар: позов в даній справі щодо продовження строку дії договору про закупівлю судом було задоволено оскільки позивач зумів довести, що неможливість вчасного виконання зобов’язань, які були покладені на нього згідно договору про закупівлю було зумовлено об’єктивними обставинами, які були документально підтверджені.
Обставини, які можуть бути підставами для продовження договору про закупівлю
Пункт 4 частини 5 статті 41 Закону визначаєобставини, які можуть бути підставами для продовження договору про закупівлю. Зокрема, в Законі йдеться, що такими можуть бути - обставини непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника.
Якщо із затримкою фінансування витрат замовника все більш-менш зрозуміло, то обставини непереборної сили викликають більше питань.
Так, особливості обставин непереборної сили визначені Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні», де обставини непереборної сили ототожнюються із форс-мажорними обставини.
Частина 2 статті 14-1 зазначеного Закону форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) визначає надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, та інші, які перелічені в даній законодавчій нормі.
При цьому зазначені підстави не є вичерпними. Тому сторона договору про закупівлю, яка бажає внести зміни до договору про закупівлю в частині продовження строку його дії може скористатись і іншими підставами, які належно підтвердять неможливість вчасного виконання зобов’язань за договором про закупівлю.
Правомірне внесення змін до договору про закупівлю
Як дізнатись як правомірно продовжити договір про закупівлю на підставі пункту 4 частини 5 статті 41 Закону? Пропонуємо звернутись до практики центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, який здійснює свою діяльність відповідно до частини 1 статті 8 Закону. Як відомо, таким органом є Державна аудиторська служба України (далі – ДАСУ).
В наступній закупівлі ДАСУ був проведений моніторинг щодо внесення змін до договору про закупівлю на підставі пункту 4 частини 5 статті 41 Закону. Аудиторами в ході здійснення моніторингу було здійснено запит про надання пояснень замовнику щодо підстав внесення змін до договору про закупівлю.
Моніторинг № UA-M-2022-02-09-000020, оголошення № UA-2021-09-10-011920-c
Пояснення замовника на запит ДАСУ: продовженню строку дії договору про закупівлю від 20.10.2021 № 20/10 та строків виконання робіт сприяли документально підтверджені об’єктивні причини та обставини, а саме згідно з постановою Кабміну від 24.11.2021 № 1240 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів», та продовження карантину в Україні до 31.12.2021#nbsp;- Київська область віднесена до червоної зони. Находження Київської області в червоній зоні під час карантину значно ускладнює відпрацювання технічних рішень, отримання технічних умов (як зазначено вище) та погодження цих рішень, це підтверджено відповідним листом зверненням Підрядника. Також подовження договору про закупівлю було спричинено затримкою фінансування витрат замовника, що є об’єктивною обставиною для подовження терміну, необхідного для виконання договору про закупівлю. З урахуванням вищевикладеного, замовник продовжив строку дії договору про закупівлю від 20.10.2021 № 20/10 та строків виконання робіт на підставі пункту 4 частини 5 статті 41 Закону, а саме продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі – порушень не встановлено.
Коментар: пояснення замовникащодо продовження карантину в Україні та затримка фінансування витрат замовника виявилось достатньо для ДАСУ на підтвердження правомірності продовження договору про закупівлю на підставі пункту 4 частини 5 статті 41 Закону.
Неправомірне внесення змін до договору про закупівлю
Натомість в наступних закупівлях ДАСУ за результатами проведення моніторингів було встановлено порушення при внесенні змін до договору про закупівлю.
Моніторинг № UA-M-2021-10-25-000006, оголошення № UA-2021-04-20-007061-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом встановлено, що додатковою угодою від 14.07.2021 № 1 внесено зміни до договору про закупівлю від 30.06.2021 № 75/1082 в частині продовження строку поставки товару з 15.07.2021 до 30.08.2021. На запит органу державного фінансового контролю від 10.11.2021 щодо причин продовження терміну поставки товару, замовником надано пояснення: «продовження строку виконання зобов’язань здійснено з чітким дотриманням норм пункту 4 частини 5 статті 41 Закону, вимог Цивільного та Господарського кодексів України, у порядку, що встановлений договором про закупівлю та з урахуванням документально підтверджених об’єктивних обставин, що викладені у листі ТОВ «С» від 14.07.2021 № 1407/2021, зокрема, спричинених пандемією COVID-19 (предметом даної закупівлі є продукція іноземного виробництва), що додається. Наголошуємо, що продовження строків здійснено з дотриманням розумних строків для поставки товару, враховуючи фактичну дату укладання договору про закупівлю». Однак, вищезазначене не є об’єктивною обставиною для продовження строку поставки товару згідно з договором про закупівлю від 30.06.2021 № 75/1082, так як, процедура закупівлі оголошена 20.04.2021, тобто на момент її проведення тривали карантинні обмеження з чого випливає, що замовник та учасники передбачали поставку товару в період карантину. Виходячи з вищевикладеного, замовником порушено вимоги частини 5 статті 41 Закону, якими визначено вичерпний перелік для зміни істотних умов договору про закупівлю.
Коментар: в даному висновкуДАСУ визначило, що обставини, спричинені пандемією COVID-19 не є об’єктивною обставиною для продовження строку поставки товару, оскільки такі обставини існували на момент підписання договору про закупівлю. Тобто підставою внесення змін до договору про закупівлю була обставина, яка існувала на момент укладення договору про закупівлю, а не виникнула під час дії договору про закупівлю.
Моніторинг № UA-M-2021-01-27-000015, оголошення UA-2020-09-04-011858-b
Витяг з висновку за результатами моніторингу: моніторингом встановлено, що додатковою угодою № 2 внесено зміни до договору про закупівлю від 12.11.2020 № 448 в частині продовження строку виконання робіт до 30.06.2021 у зв’язку з тим, що виконання робіт неможливе через несприятливі погодні умови. Відповідно до частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставини непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Однак, вищезазначене не є об’єктивною обставиною для продовження строку виконання робіт по договору про закупівлю від 12.11.2020 № 448, оскільки, процедура закупівлі оголошена 04.09.2020 та відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів встановлено строк виконання робіт до 25.12.2020, тобто замовник та учасники передбачали виконання робіт в осінньо-зимовий період, що передбачає можливість настання несприятливих погодних умов. Виходячи з вищевикладеного, замовником порушено вимоги частини 5 статті 41 Закону, якими визначено вичерпний перелік для зміни істотних умов договору про закупівлю.
Коментар: в зазначеному висновку ДАСУвизначило, щонесприятливі погодні умови не єоб’єктивними обставинами для продовження строку дії договору про закупівлю, оскільки замовник та учасники передбачали виконання робіт в період ймовірного настання несприятливих погодних умов. Тобто несприятливі погодні умови не є несподіваною обставиною, яку сторони не могли передбачити укладаючи первісний договір про закупівлю.
Підсумки
1. Внести зміни до істотних умов договору на підставі пункту 4 частини 5 статті 41 Закону сторони договору можуть при дотриманні наступних умов:
- виникнення обставин, які спричинюють таке продовження;
- наявність документального підтвердження настання таких обставин;
- внесення змін до договору передує закінченню дії договору про закупівлю;
- зазначені зміни не повинні призводити до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- продовження строку дії договору про закупівлю має відбуватись одночасно з продовженням строку виконання зобов’язань, адже відповідно до статті 526 ЦКУ зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.
2.При необхідності внесення змін до договору про закупівлю сторона договору, яка вважає за необхідне змінити договір про закупівлю, повинна надіслати пропозицію про це другій стороні за договором про закупівлю. Сторона договору про закупівлю, яка одержала пропозицію про зміну договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі недосягнення згоди щодо внесення змін до договору про закупівлю сторона, яка отримала відмову у відповідності до частини 4 статті 188 ГКУ має право передати спір на вирішення суду.
3. Об’єктивними обставини, які можуть бути підставами для продовження договору про закупівлю є обставини непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, які перелічені в Законі, однак дані обставини не є вичерпними.