Згідно абзацу 1 пункту 17 Особливостях здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
При цьому, вносити зміни до істотних умов договорів про закупівлю сторони договору можуть виключно у випадках, які визначені в пункті 19 Особливостей.
При виконанні договорів про закупівлю на виконання робіт підрядникам досить часто необхідно продовжити строк дії договору та/або строк виконання зобов’язань в силу різних обставин.
Однак вносячи зміни згідно даної норми сторони договору зобов’язані дотриматися певних умов. Тому далі детальніше розглянемо зазначену підставу для внесення змін до договору про закупівлю при закупівлях робіт та розглянемо практику Державної аудиторської служби України (далі-ДАСУ) та суду при застосуванні підпункту 4 пункту 19 Особливостей.
Підпункт 4 пункту 19 Особливостей передбачає, що сторони договору можуть внести зміни до істотних умов договору про закупівлю, зокрема в разі, продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
З аналізу зазначеної норми видається, що сторони договору при внесенні змін до договору повинні дотриматися наступних умов:
- повинно відбутися продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт;
- продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань повинно бути зумовлено виникненням об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника;
- виникнення об’єктивних обставин повинно бути документально підтвердженим;
- зміни до договору не повинні призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При внесенні змін до договору про закупівлю згідно розглядуваної підстави найбільше питань в сторін договору та контролюючих органів викликають умови щодо підтвердження об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника та документальне підтвердження виникнення об’єктивних обставин.
При цьому, в статті «Продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань: аналіз норми» зазначалось, що існування самого факту об’єктивних обставин не є належним підтвердженням об’єктивних обставин, які спричинили продовження строку дії договору про закупівлю, адже такі обставини повинні безпосередньо впливати на можливість сторони договору про закупівлю виконати зобов’язання за договором.
Окрім цього, об’єктивні обставини повинні виникнути під час дії договору про закупівлю, а не, приміром, до укладення договору.
Водночас, що стосується документального підтвердження виникнення об’єктивних обставин, то розглядувана норма не містить будь-яких вимог до таких документів. Тому документальним підтвердженням можуть слугувати документи, які будуть підтверджувати настання певних обставин, наприклад, довідка торгово – промислової палати про настання обставин непереборної сили, довідка про затримку фінансування витрат замовника тощо.
Що варто вважати (не)належним підтвердженням настання об’єктивних обставин та документальним підтвердженням при внесення змін до договору з огляду на практику ДАСУ та суду?
Вносячи зміни до договору про закупівлю, зокрема на підставі підпункту 4 пункту 19 Особливостей важливо враховувати практику ДАСУ та суду, щодо правомірності внесення змін до договору згідно даної норми, яку розглянемо далі.
Настання яких об’єктивних обставин та яке документальне підтвердження ДАСУ вважає неналежним для внесення змін до договору про закупівлю?
Так, в закупівлі № UA-2023-09-04-013144-a аудитори лист від підрядника щодо неможливості виконання робіт, зв’язаних з технологічними процесами будівництва у зимовий період, не вважали достатнім підтвердженням настання об’єктивних обставин, оскільки процедура закупівлі оголошена 04.09.2023 та відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів встановлено строк виконання робіт по 31.12.2023 року, тобто Замовником передбачено виконання робіт в осінньо-зимовий період, а також можливість настання несприятливих погодних умов та особливості виконання робіт пов’язаних з технологічними процесами будівництва у зимовий період
В закупівлі № UA-2023-10-09-009188-a ДАСУ, лист підрядника щодо несприятливих погодних умов, які не підтверджувались будь-якими документами, не визначив як достатнє документальне підтвердження настання об’єктивних обставин.
Які документи аудитори вважали належним документальним підтвердженням при внесенні змін до договору про закупівлю згідно підпункту 4 пункту 19 Особливостей?
На переконання ДАСУ лист-повідомлення від Українського гідрометеорологічного центру в закупівлі № UA-2023-11-13-010929-a слугував належним підтвердженням настання об’єктивних обставин та порушень при внесенні змін до договору про закупівлю згідно підпункту 4 пункту 19 Особливостей не було встановлено.
В закупівлі № UA-2023-12-12-017435-a затримка фінансування витрат замовника, що підтверджувалася рішенням органу місцевого самоврядування, також згідно висновку аудиторів була достатнім та належним підтвердженням настання об’єктивних обставин.
Якої позиції щодо настання об’єктивних обставин дотримуються суди?
Сьомий апеляційний адміністративний суд в постанові по справі № 120/12692/23 від 23.09.2024 дійшов до висновку, що лист-пояснення підрядника, яким обгрунтовувалась необхідність продовження строку дії договору, та в якому було зазначено, що працівники підрядника виїхали на об`єкт вчасно, але на даному об`єкті проводився ремонт зовнішніх мереж іншим підрядником, і відповідно розпочати роботи з капітального ремонту асфальтобетонного покриття до завершення виконання робіт з ремонту зовнішніх мереж було не можливим, що підтверджувалось актом, який було підписано п’ятьма особами, є належним підтвердженням для внесення змін до договору про закупівлю на підставі підпункту 4 пункту 19 Особливостей.
Окрім цього, в даній справі додатковим підтвердженням настання об’єктивних обставин для продовження строку дії договору слугували не сприятливі погодні умови, що засвідчується листом Вінницького Обласного центру з гідрометеорології від 03.08.2023 року № 992-03.2-16/224
Згідно розглянутої практики ДАСУ та суду вбачається, що сторонам договору підтверджувати настання об’єктивних обставин при внесенні змін до договору про закупівлю вдавалось у випадках, коли такі обставини наставали під час виконання умов договору та були зумовлені об’єктивними чинниками.
Окрім цього, настання таких обставин сторонами договору було належно документально підтверджено, приміром, листами центру з гідрометеорології.
Натомість листи від підрядників про неможливість вчасного виконання умов договору через несприятливі погодні умови без документального підтвердження існування таких несприятливих погодних умов, аудитори не вважали виникненням об’єктивних обставин.
Підсумки
1. Внести зміни до договору про закупівлю згідно підпункту 4 пункту 19 Особливостей сторони договору можуть при дотриманні наступних умов:
- повинно відбутися продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань щодо виконання робіт;
- продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань повинно бути зумовлено виникненням об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника;
- виникнення об’єктивних обставин повинно бути документально підтвердженим;
- зміни до договору не повинні призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
2. Найбільш важливими умовами при внесенні змін до договору про закупівлю згідно підпункту 4 пункту 19 Особливостей є підтвердження сторонами договору виникнення об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, та документальне підтвердження настання таких обставин.
