Продовження договору на 20%: чи можна змінювати номенклатурні позиції в додатковій угоді

Одним із інструментів, який дозволяє замовникам безперебійно отримувати товари, роботи чи послуги на початку року є додаткова угода на продовження договору на 20 %. Однак, щоб правомірно укласти таку додаткову угоду замовнику необхідно дотриматися певних умов. 

Водночас досить часто при укладенні додаткової угоди замовникам не потрібен весь перелік номенклатурних позицій, які були визначені в основному договорі про закупівлю. І тому в замовників при укладенні додаткової угоди виникають певні сумніви щодо (не)можливості зміни номенклатурних позицій при укладенні додаткової угоди на 20%. Зокрема, чи може замовник укладаючи додаткову угоду визначити в такі додатковій угоді про придбання номенклатурних позицій, які не були передбачені в основному договорі.  

Приміром, основний договір про закупівлю був укладений на придбання бензину та нафтового газу скрапленого згідно коду ДК: 09130000-9 - Нафта і дистиляти, однак замовник планує укласти додаткову угоду на придбання бензину та дизельного палива. 

Чи, приміром, замовником в основному договорі про закупівлю придбавався бензин та нафтовий газ скраплений, проте в додатковій угоді замовник планує дозакупити лише бензин. 

Та чи правомірно укладати додаткові угоди таким чином розглянемо далі.  

Згідно абзацу 1 пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей. 

Відповідно до підпункту 8 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, можуть бути змінені у зв’язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону. 

Водночас згідно частини 6 статті 41 Закону дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. 

Згідно наведених норм вбачається, що для правомірного укладення додаткової угоди замовнику необхідно дотриматися наступних умов: 

• продовження строку дії саме договору про закупівлю; 
• продовження на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року; 
• після такого продовження замовник в наступному році повинен провести процедуру закупівлі / спрощену закупівлю; 
• сума договору не може перевищувати 20 % вартості початкового договору про закупівлю; 
• повинні бути затверджені видатки. 

Проте, помічаємо, що розглянутою нормою не визначено вимог до обсягу (номенклатурних позицій) предмета закупівлі при внесенні змін до договору про закупівлю згідно з підпунктом 8 пункту 19 Особливостей. 

В свою чергу, в цьому випадку варто звернутися до таких понять як предмет закупівлі та істотні умови договору. 

Згідно з пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. 

Статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. 

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. 

Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. 

Водночас статтею 180 Господарського кодексу України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. 

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. 

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. 

З огляду на викладене, окремі номенклатурні позиції, які сторони визначають в специфікації до договору про закупівлю, та які водночас є предметом закупівлі, є його істотними умовами. 

І тому, наприклад, зазначення в додатковій угоді «нових» номенклатурних позицій, зокрема дизельного палива, при придбанні в основному договорі  про закупівлю бензину та нафтового газу скрапленого, суперечитиме приписам пункту 19 Особливостей, оскільки змінюватиме предмет закупівлі. 

Натомість зазначення в додатковій угоді при продовженні дії договору на 20% про придбання лише однієї номенклатурної позиції (в основному договорі придбавався бензин та нафтовий газ скраплений, проте в додатковій угоді замовник дозакупить лише бензин) не суперечитиме приписам пункту 19 Особливостей, і відповідно в замовників немає обмежень щодо укладення такої додаткової угоди.