У відповідності до статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. При тому, частина 5 статті 41 Закону забороняє змінювати істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, окрім випадків, які визначені в частині 5 статті 41 Закону.
Згідно з статтею 654 Цивільного кодексу України зміна договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту. Відповідно внесення змін до договору про закупівлю повинно оформлюватись додатковою угодою до договору про закупівлю.
Разом з тим, замовникам при внесенні змін до договору про закупівлю варто враховувати, що частиною 2 статті 164-14 Кодексу про адміністративні правопорушення визначено, що внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від 25 500 грн до 51 000 грн.
Тому замовникам при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю слід бути уважними та дотримуватись норм Закону та задля уникнення порушень при внесенні таких змін пропонуємо практику моніторингу Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) щодо внесення змін до договору про закупівлю.
Не оприлюднення додатків до додаткового договору про закупівлю
Моніторинг № UA-M-2022-02-04-000082, оголошення № UA-2021-12-20-021473-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за нормою пункту 11 частини 1 статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. Відповідно до умов укладеного сторонами договору про закупівлю від 28.12.2021 № 130 додаткової угоди від 29.12.2021 № 1 до вказаної додаткової угоди додаються календарний графік виконання робіт (Додаток 1) та Договірна ціна (Додаток 2). Замовником 29.12.2021 опубліковано в електронній системі закупівлі повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 28.12.2021 № 130 та додаткову угоду від 29.12.2021 № 1. Однак, вищевказані додатки до додаткової угоди від 29.12.2021 № 1 в електронній системі закупівлі протягом трьох робочих днів з дня внесення змін до договору та станом на час прийняття рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі замовником не опубліковано, чим порушено вимоги пункту 11 частини 1 статті 10 Закону.
У наданому під час моніторингу поясненні замовником вказано, що причиною не опублікування вищенаведених додатків до додаткової угоди є технічна помилка. До пояснення замовником долучено (опубліковано разом з поясненням) додаткову угоду від 29.12.2021 № 1 з Додатком 1 (календарний графік виконання робіт) та Додатком 2 (Договірна ціна), проте вказані додатки не опубліковані у розділі «Зміни до договору про закупівлю» в електронній системі закупівлі.
Збільшення ціни за товар, при фактичному зменшенні ціни такого товару на ринку
Моніторинг № UA-M-2022-01-28-000030, оголошення № UA-2021-11-03-004442-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: аналізом питання дотримання замовником законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що між замовником та переможцем торгів ТОВ «П» до договору про постачання електричної енергії від 31.12.2021 № 93 укладено додаткові угоди від 10.01.2022 № 2, від 11.01.2022 № 3 та від 12.01.2022 № 4, якими внесено зміни до істотних умов вказаного договору про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівель на підставі пунктів 2, 7 частини 5 статті 41 Закону. Разом з тим, частиною 5 статті 41 Закону встановлено імперативну умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:
- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Відповідно до умов договору про закупівлю, станом на 31.12.2021 ціна за 1 кВт*год (з ПДВ) електричної енергії становила 3,339 грн. Відповідно до зазначених вище додаткових угод, до істотних умов договору про закупівлю внесено зміни в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівель, а саме:
- відповідно до умов додаткової угоди від 10.01.2022 № 2 ціна за 1 кВт*год (з ПДВ) електричної енергії зросла до 3,401052 грн;
- відповідно до умов додаткової угоди від 11.01.2022 № 3 ціна за 1 кВт*год (з ПДВ) електричної енергії зросла до 3,740817 грн;
- відповідно до умов додаткової угоди від 12.01.2022 № 4 ціна за 1 кВт*год (з ПДВ) електричної енергії зросла до 4,114524 грн.
Слід зазначити, що в роз’ясненні Мінекономіки від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини 5 статті 41 Закону має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі про закупівлю. Також, в роз’ясненні Мінекономіки від 14.08.2019 за № 3304-04/33869-06 зазначено, зокрема, що:
- оприлюднення результатів торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VІІ (далі – Закон № 2019) забезпечує ДП «Оператор ринку» на своєму веб-сайті;
- для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, сторони можуть використовувати інформацію з вищезазначеного сайту.
При цьому, в залежності від коливання ціни сторони можуть як збільшувати ціну за одиницю товару так і зменшувати.
Слід відмітити, що аналогічну правову позицію висловлено в постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі 907/788/18, в якій зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, яке (коливання) повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим та відповідати запропонованим змінам (а саме, необхідно підтвердити наявність коливання ціни товару на ринку у період з дати укладення договору до дати набрання чинності додатковими угодами до договору). Також, у постанові Верховного суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 висловлено позицію щодо підтвердження наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону (в редакції Закону до 19.04.2020), які надають законодавчі підстави збільшення ціни за одиницю товару, шляхом документального підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку в кожному окремому випадку у проміжок часу між укладенням договору та укладенням додаткової угоди № 1, у проміжок часу між укладенням додаткової угоди № 1 та укладенням додаткової угоди № 2.
Відповідно до наданих замовником пояснень та копій документів підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, відповідно до додаткових угод № 2-4 до договору про закупівлю, замовником обґрунтовуються Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 01.12.2021 № 2454 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2022 рік», роздруківками з сайту на 06.01.2022 та 08.01.2022.
Слід зазначити, що на сайті, який відповідно до Закону № 2019 забезпечує функціонування ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, а також здійснює організацію купівлі-продажу електричної енергії для доби постачання, оприлюднено результати торгів на ринку «на добу наперед» та на внутрішньодобовому ринку, та зокрема, середньозважену ціну за МВт.год купівлі-продажу електричної енергії РДН на відповідні дати. Відповідно, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН станом на дату укладання договору, дату постачання електричної енергії та дати укладання додаткових угод до нього (№ 3 та № 4) становила: 31.12.2021 – 3 188,44 грн/МВт.год, 01.01.2022 – 2 723,40 грн/МВт.год, 11.01.2022 – 2 856,36 грн/МВт.год, 12.01.2022 – 3 010,50 грн/ МВт.год.
Отже, за результатами торгів, оприлюднених на веб-сайті, середньозважена ціна купівлі - продажу електричної енергії РДН на дату укладання договору про закупівлю 31.12.2021 була найвищою за середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії РДН, які склались на дату постачання електричної енергії (01.01.2022) та дати укладання додаткових угод до нього (11.01.2022 та 12.01.2021).
Аналізом коливання ціни на електричну енергію на ринку встановлено, що коливання ціни на електричну енергію в період з 31.12.2021 (дата укладання договору) по 11.01.2022 (дата укладання додаткової угоди № 3) становить 10,42% в сторону зменшення, в період з 31.12.2021 (дата укладання договору) по 12.01.2022 (дата укладання додаткової угоди № 4) - 5,58% в сторону зменшення, в період з 31.12.2021 (дата укладання договору) по 01.01.2022 (дата набирання чинності додаткових угод № 3 та № 4 в частині постачання електричної енергії) – 14,58% в сторону зменшення.
Також, моніторингом встановлено, що замовником не вживалися заходи щодо зменшення ціни електричної енергії з врахуванням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.
Враховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, внаслідок укладання додаткових угод від 11.01.2022 № 3 та від 12.01.2022 № 4 до договору збільшено ціну електричної енергії за кВт*год на 20,98%, при фактичному зменшенні ціни такого#nbsp;товару на ринку.
Довідка ТПП не підтверджує коливання ціни товару на ринку
Моніторинг № UA-M-2022-01-12-000029, оголошення № UA-2022-01-05-001463-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами переговорної процедури закупівлі замовником укладено з ТОВ «Л» договір про закупівлю. В подальшому додатковими угодами замовником внесено зміни до договору про закупівлю.
В ході моніторингу замовником 01.02.2022 оприлюднено пояснення з власної ініціативи та документи, надані ТОВ «Л» для обґрунтування зміни ціни, зокрема цінова довідка Одеської регіональної торгово-промислової палати від 17.01.2022 № СИО-с № 000005. Як вбачається, у вищевказаній ціновій довідці приведені роздрібні ціни на внутрішньому ринку України станом на 14.01.2022, при тому, що договір на закупівлю пального між замовником та ТОВ «Л» укладено 17.01.2022. Отже, надана цінова довідка від 17.01.2022 № СИО-с № 000005 не є підтвердженням коливанням ціни на пальне та не є належним обґрунтуванням такого підвищення при укладанні додаткових угод з ТОВ «Л» від 18.01.2022 № 1 та 2, а саме, з дати укладеного договору про закупівлю до дати укладання додаткових угод. Враховуючи вищевикладене, замовником безпідставно укладено додаткові угоди від 18.01.2022 № 1 та 2, оскільки надана ТОВ «Л» цінова довідка не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку з дати укладеного договору про закупівлю до дати укладання додаткових угод, чим порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.
Продовження строку постачання предмету закупівлі без документального підтвердження, мотивуючи тим, що така зміна не є істотною умовою договору про закупівлю
Моніторинг UA-M-2022-05-06-000021, оголошення № UA-2021-10-26-006495-b (Тимчасово замасковано)
Витяг з висновку за результатами моніторингу: аналізом питання дотримання замовником законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що між замовником та ТОВ «О» до договору про закупівлю від 30.11.2021 № 334 (далі - Договір) укладено додаткову угоду від 07.12.2021 № 1, якою внесено зміни до істотних умов вказаного Договору в частині продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару на підставі пункту 4 частини 5 статті 41 Закону.
Разом з тим, пунктом 4 частини 5 статті 41 Закону встановлено імперативну умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Відповідно до умов договору, строки (терміни) постачання предмету закупівлі становлять до 10.12.2021. Відповідно до зазначеної вище додаткової угоди, до істотних умов договору внесено зміни в частині продовження строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, а саме, продовжено строки (термін) постачання предмету закупівлі до 20.12.2021.
Відповідно до наданих пояснень через електронну систему закупівель, замовник вважає, що терміни виконання зобов’язань, щодо передачі товару (термін постачання товару), не є істотною умовою договору і може змінюватись за згодою сторін.
Однак, відповідно до частини 3 статті 180 Господарського кодексу України істотною умовою договору є строк дії договору, також відповідно до частини 7 вказаної статті «Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору».
Разом з тим, частиною 1 статті 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
В Додатку 4 тендерної документації міститься проєкт договору про закупівлю, згоду з умовами якого учасники підтверджують наданням у складі тендерної пропозиції гарантійного листа (пункт 3 розділу VI тендерної документації), зокрема, згоду, що строк постачання предмету закупівель до 10.12.2021 року (пункт 1.2 проєкту договору).
Поряд з тим, пунктом 4 частини 5 статті 41 Закону передбачено можливість зміни істотних умов договору, що стосується, зокрема, «строку виконання зобов’язань щодо передачі товару». Таким чином, пояснення замовника не містить обґрунтування та документального підтвердження об’єктивних обставини, що спричинили необхідність укладання додаткової угоди від 07.12.2021 №1.
Отже, моніторингом встановлено, що замовником укладено додаткову угоду від 07.12.2021 № 1 на продовження строку виконання зобов’язань щодо передачі товару без виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, чим не дотримано вимоги пункту 4 частини 5 статті 41 Закону.
Коментар: як бачимо з висновків ДАСУ, порушення при внесенні змін до договору про закупівлю є доволі поширеними. При цьому, такі порушення стосуються як порядку оприлюднення інформації про додаткові угоди, так і визначення самих істотних умов договору у відповідності до цивільного законодавства. Так, варто врахувати, що Закон все ж дозволяє змінювати істотні умови договору про закупівлю виключно при наявності певних умов, які визначає частина 5 статті 41 Закону. Однак замовники досить часто недотримуються цих умов, що і призводить до встановлення порушень ДАСУ.
Водночас найбільш частими порушеннями при внесенні змін до договору про закупівлю є порушення при збільшенні ціни за одиницю товару до 10 відсотків, зокрема в частині підтвердження коливання ціни на ринку, про що свідчить численна практика моніторингу та судова практика. Тому при внесенні змін до договору про закупівлю при даній підставі обов’язковою умовою внесення змін до договору про закупівлю є належне підтвердження саме збільшення ціни за одиницю предмету закупівлі протягом дії договору про закупівлю. Як бачимо, аудитори внесення таких змін детально аналізують, тому замовникам слід бути особливо обережними.