Практика АМКУ та ДАСУ щодо надання дозвільних документів, в яких не зазначено всі види робіт згідно предмету закупівлі
1
105
Робота уповноваженої особи доволі часто нагадує балансування на межі – коли необхідно докласти максимум зусиль аби віднайти ту саму точку рівноваги між «забаганками» замовника та «межами», які формуються законодавчими вимогами. Тож під час складення тендерної документації замовник намагається відобразити ряд вимог таким чином, щоб задовольнити усі законодавчі норми, при цьому максимально запевнившись при цьому у добросовісності обраного переможця перед укладенням договору про закупівлю.
Відповідно не менш важливим етапом для замовника стає розгляд тендерних пропозицій. Базою для такого розгляду є не лише законодавчі норми, але й вимоги, встановлені тендерною документацією конкретної закупівлі. І звісно ж невиконання або ж виконання не у повній мірі умов тендерної документації тягне за собою ряд наслідків для обох сторін.
Тож, у даному матеріалі пропонуємо розглянути ряд витягів із рішень Органу оскарження та висновків Державної аудиторської служби України, які стосуються випадків надання учасниками дозвільних документів, в яких відображено не повний перелік видів робіт, що вимагалися замовником в умовах тендерної документації.
Витяг із рішення Органу Оскарження № 6428-р/пк-пз від 10.04.2024 по закупівлі UA-2024-03-08-007262-a:
Позиція Органу оскарження: Додаток 2 Документації містить технічну специфікацію. В складі тендерної пропозиції учасник повинен надати, зокрема:
— копії дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки відповідно до переліку, затвердженого Постановою КМУ від 26.10.2011 № 1107 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» зі змінами, що передбачені технічним завданням: вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин та механізмів; земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри або в зоні розташування підземних комунікацій, спорудження і обслуговування доріг, а саме дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Даний дозвіл/декларація повинен бути виданий на ім’я учасника та бути дійсним на момент його подання.
У складі тендерної пропозиції Переможця містяться, зокрема:
…
— дозвіл № 072.22.56 (файл «4. Установчі документи.pdf»), виданий Управлінням Держпраці у Рівненській області, яким «дозволяється ТОВ-фірмі «КОРТАКОЗ» … виконувати:
вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів.
У складі тендерної пропозиції Переможця відсутні дозвілна виконання робіт підвищеної небезпеки та / або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці самена спорудження і обслуговування доріг.
Слід зазначити, що вказані Замовником документи відносяться до документів, визначених пунктом 43 Особливостей.
Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, Замовником розміщено вимогу про усунення невідповідностей.
Враховуючи інформацію, розміщену на веб-порталі Уповноваженого органу, у тому числі, наявність наведених вище документів, Переможцем було усунено виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Отож замовник чітко зазначив у вимогах тендерної документації перелік видів робіт, на які учасник зобов’язаний надати документи дозвільного характеру. Учасник задовольнив лише частину вимоги, зазначеної в Додатку 2 до тендерній документації, проте часткове виконання вимоги ніяким чином не може бути прирівняно до її повного виконання.
Важливим фактом є те, що замовник в даному випадку прийняв вірне рішення та надав учаснику можливість усунути такі невідповідності, шляхом оприлюднення повідомлення з вимогою усунути невідповідності, згідно пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). І відповідно Орган оскарження під час розгляду скарги визнав дії замовника законними та не вбачає в даній ситуації порушення.
Нагадуємо, що згідно пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Витяг із рішення Органу Оскарження № 8817-р/пк-пз від 20.05.2024 по закупівлі UA-2024-04-24-003835-a:
Позиція Органу оскарження: Відповідно до пункту 5 додатку 2 Документації вимагається надати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та / або декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зокрема, на роботи в діючих електроустановках напругою понад 1000В.
Скаржник зазначає, що ним було надано у складі Пропозиції декларацію відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки.
Замовником було оприлюднено вимогу про усунення невідповідностей з переліком вимог, які необхідно усунути, проте, не зазначено щодо невідповідності декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці як дозвільному документу, та не надано час для усунення недоліків саме на «Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зокрема на Роботи в діючих електроустановках напругою понад 1000В».
Відповідно до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці відноситься до дозвільних документів.
У складі Пропозиції Скаржника відсутні дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зокрема, на роботи в діючих електроустановках напругою понад 1000В.
Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 43 Особливостей.
Замовник, не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей та частини дев’ятої статті 26 Закону.
Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави в цій частині.
Учаснику вдалося довести, що відсутні документ стосуються дозвільних документів, а не технічної специфікації. Так як учасник не надав необхідні для виконання вищезгаданої вимоги тендерної документації дозвільні документи, то згідно вимог пункту 43 Особливостей, замовник зобов’язаний оприлюднити повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. І наголошуємо, що такого роду дії є не правом, а обов’язком замовника. Невиконання вимог, передбачених у пункті 43 Особливостей, призводить до порушення норм законодавства сфери публічних закупівель.
Також доцільно відмітити, що на відміну від попередньої ситуації, в даному випадку замовник таки порушив вимоги пункту 43 Особливостей та не оприлюднив повідомлення з вимогою усунути невідповідності, допущені учасником на етапі подання тендерної пропозиції.
Отже, аналізуючи вищезазначені рішення Антимонопольного комітету, варто відмітити, що у ситуації, коли учасник надав дозвільні документи лише на частину видів робіт, відображених у вимозі тендерної документації, замовник повинен надати такому учаснику можливість виправити такі невідповідності протягом 24-х годин, оприлюднивши повідомлення про виправлення наявних невідповідностей, керуючись вимогами пункту 43 Особливостей. Такої ж думки дотримується й Державна аудиторська служба України.
Витяг з рішення за результатами моніторингу: За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що відповідно до вимог додатку 1 до тендерної документації на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасники повинні надати:
довідку, складену учасником у довільній формі, про наявність обладнання та матеріально технічної бази, необхідних для виконання робіт (послуг) за предметом закупівлі із зазначенням інформації про найменування кожної із вказаних одиниць обладнання та матеріально-технічної бази (марки, модель), кількості, правові підстави використання, відомостей про технічний стан;
до довідки на підтвердження наявності обладнання учасник повинен надати договори оренди/суборенди та/або оборотно-сальдову відомість чи витяг з неї та/або видаткові накладні та/або акти приймання-передачі тощо.
Учасник ТОВ «ОДЕСАСПЕЦЕНЕРГО» в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 07.09.2023 № 07/09-63 (далі – Довідка), в якій зазначив спеціальний вантажний автокран більше 20Т-С марки XCMG QY25K-5 р/н ВН7013ІЕ, який використовується учасником на підставі договору оренди від 01.08.2023 № 01/08 (файл «1.3 Договір оренди з ТОВ РОСТГРУП ПД (кран).pdf).
Крім того, відповідно до пункту 8 розділу 4 «Інша інформація» (для учасників – юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців) Додатку 1 до тендерної документації Учасник повинен надати Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або дозвіл на початок виконання робіт підвищеної небезпеки та початок експлуатації (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та/або декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, зокрема:
Експлуатація машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме – кран автомобільний.
ТОВ «ОДЕСАСПЕЦЕНЕРГО» у складі тендерної пропозиції надало декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки (файл «11.Декларація відповідності вимогам законодавства з питань охорони праці 2023.pdf») (далі- Декларація 2023), якою підтвердило можливість експлуатації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, зокрема: Кран автомобільний Tadano TR-200E-3-00101, країна виробник – Японія, рік випуску – 2000 р., заводський номер 555300.
Таким чином, учасником надано Довідку, яка містить інформацію про спеціальний вантажний автокран більше 20Т-С марки XCMG QY25K-5 р/н ВН7013ІЕ, можливість експлуатації якого не підтверджено жодним документом згідно з пунктом 8 розділу 4 «Інша інформація» Додатку 1 тендерної документації.
Водночас, автомобільний кран, вказаний у Декларації 2023 (Tadano TR-200E-3-00101, країна виробник – Японія, рік випуску – 2000 р., заводський номер 555300), не зазначений у Довідці в якості обладнання, необхідного для виконання робіт (послуг) за предметом закупівлі.
Отже чітка вимога Замовника щодо наявності двох документів для підтвердження можливості використання крану автомобільного не виконана учасником, оскільки у складі тендерної пропозиції ним не надано стосовно одного й того ж крану автомобільного документів на право використання техніки та документів, передбачених пунктом 8 розділу 4 «Інша інформація» Додатку 1 тендерної документації.
Разом з цим, Замовник не виявив вищезазначених невідповідностей та на порушення пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, чим не надав можливість учаснику усунути такі невідповідності.
Таким чином, Замовник на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ОДЕСАСПЕЦЕНЕРГО» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав із ним договір.
Згідно даного витягу можна зрозуміти, що позиція Державної аудиторської служби є ідентичною до позиції Антимонопольного комітету. Відповідно коли мова йде про надання дозвільних документів не на повний перелік видів робіт, відображених у вимогах тендерної документації, замовнику слід надати учаснику можливість виправити такі невідповідності, шляхом оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, керуючись умовами пункту 43 Особливостей. При цьому, оскільки замовник не розмістив вимогу про усунення невідповідностей, в результаті це призвело до порушення в частині неправомірного визначення переможця.
Відповідно такого роду порушення містяться у частині третій статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення – невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону – та тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Також пропонуємо звернути увагу на ще одне рішення за результатами моніторингу, яке дещо різниться від попередніх рішень Органу Оскарження та думки Державної аудиторської служби України.
Витяг з рішення за результатами моніторингу: Відповідно до пункту 5 Додатку 3 Тендерної документації учасник в складі пропозиції повинен надати копії дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки відповідно до переліку, затвердженого Постановою КМУ від 26.10.2011 року № 1107 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» зі змінами, що передбачені технічним завданням (Роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра, Вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів; дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Учасник надає в складі пропозиції чинну ліцензію та/або документ дозвільного характеру на провадження такого виду господарської діяльності, що передбачено законом (Клас наслідків (відповідальності) об’єктів СС2).
Технічна специфікація (Додаток № 3 до Тендерної документації) в переліку робіт містить роботи протипожежного призначення, які підлягають обов’язковому ліцензуванню згідно з вимогами Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», Переліком послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 №852.
Завантажена в складі пропозиції ліцензія з додатком до неї, видана Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, містить перелік видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми та значними наслідками (СС2, СС3). Проте, такий вид робіт як роботи протипожежного призначення відсутній в даному переліку.
Таким чином, тендерна пропозиція учасника-переможця в своєму складі не містить підтвердження щодо наявності ліцензії, яка дає право на провадження діяльності з виконання робіт протипожежного призначення, що не відповідає умовам тендерної документації (пункт 5 Додаток 3).
З огляду на вищевикладене, тендерна пропозиція учасника, якого визнано переможцем торгів, не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.
При цьому, Замовником в порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, не відхилено пропозицію Учасника, визначено його переможцем процедури закупівлі та укладено Договір від 16.10.2023 № 401.
Ліцензія – це документ державного зразка, що демонструє певний дозвіл та засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов. Тому цілком логічно, що ліцензію варто розглядати як один із видів дозвільних документів. Натомість факт доцільності чи недоцільності застосування вимог пункту 43 Особливостей у даному рішенні упущено.
Підсумки
Згідно норм Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», затвердженого від 06.09.2005 № 2806-IV, документ дозвільного характеру – дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.
Аналізуючи вищезазначені рішення, можна прийти до такого висновку: у разі якщо предметом розгляду скарги стає відсутність дозвільних документів на певний перелік видів робіт, тоді як дозвільний документ наданий, то і Антимонопольний комітет України, так і Державна аудиторська служба України займають позицію щодо необхідності надання учаснику можливість виправити такого роду невідповідність, керуючись вимогами пункту 43 Особливостей. Але, як бачимо із наведених прикладів, така практика не завжди є однозначною.
Тож рекомендуємо не нехтувати низкою аналогічних рішень та при виявленні вищезазначеної помилки замовник може надавати учаснику можливість виправити такі невідповідності протягом 24-х годин після оприлюднення замовником повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, при цьому рекомендуємо в протокольному рішенні та повідомленні про усунення невідповідностей наводити практику АМКУ та ДАСУ, яка свідчить про правильність дій замовника.
