Робота уповноваженої особи доволі часто нагадує балансування на межі – коли необхідно докласти максимум зусиль аби віднайти ту саму точку рівноваги між «забаганками» замовника та «межами», які формуються законодавчими вимогами. Тож під час складення тендерної документації замовник намагається відобразити ряд вимог таким чином, щоб задовольнити усі законодавчі норми, при цьому максимально запевнившись при цьому у добросовісності обраного переможця перед укладенням договору про закупівлю.
Відповідно не менш важливим етапом для замовника стає розгляд тендерних пропозицій. Базою для такого розгляду є не лише законодавчі норми, але й вимоги, встановлені тендерною документацією конкретної закупівлі. І звісно ж невиконання або ж виконання не у повній мірі умов тендерної документації тягне за собою ряд наслідків для обох сторін.
Тож, у даному матеріалі пропонуємо розглянути ряд витягів із рішень Органу оскарження та висновків Державної аудиторської служби України, які стосуються випадків надання учасниками дозвільних документів, в яких відображено не повний перелік видів робіт, що вимагалися замовником в умовах тендерної документації.
Отож замовник чітко зазначив у вимогах тендерної документації перелік видів робіт, на які учасник зобов’язаний надати документи дозвільного характеру. Учасник задовольнив лише частину вимоги, зазначеної в Додатку 2 до тендерній документації, проте часткове виконання вимоги ніяким чином не може бути прирівняно до її повного виконання.
Важливим фактом є те, що замовник в даному випадку прийняв вірне рішення та надав учаснику можливість усунути такі невідповідності, шляхом оприлюднення повідомлення з вимогою усунути невідповідності, згідно пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості). І відповідно Орган оскарження під час розгляду скарги визнав дії замовника законними та не вбачає в даній ситуації порушення.
Нагадуємо, що згідно пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Учаснику вдалося довести, що відсутні документ стосуються дозвільних документів, а не технічної специфікації. Так як учасник не надав необхідні для виконання вищезгаданої вимоги тендерної документації дозвільні документи, то згідно вимог пункту 43 Особливостей, замовник зобов’язаний оприлюднити повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. І наголошуємо, що такого роду дії є не правом, а обов’язком замовника. Невиконання вимог, передбачених у пункті 43 Особливостей, призводить до порушення норм законодавства сфери публічних закупівель.
Також доцільно відмітити, що на відміну від попередньої ситуації, в даному випадку замовник таки порушив вимоги пункту 43 Особливостей та не оприлюднив повідомлення з вимогою усунути невідповідності, допущені учасником на етапі подання тендерної пропозиції.
Отже, аналізуючи вищезазначені рішення Антимонопольного комітету, варто відмітити, що у ситуації, коли учасник надав дозвільні документи лише на частину видів робіт, відображених у вимозі тендерної документації, замовник повинен надати такому учаснику можливість виправити такі невідповідності протягом 24-х годин, оприлюднивши повідомлення про виправлення наявних невідповідностей, керуючись вимогами пункту 43 Особливостей. Такої ж думки дотримується й Державна аудиторська служба України.
Згідно даного витягу можна зрозуміти, що позиція Державної аудиторської служби є ідентичною до позиції Антимонопольного комітету. Відповідно коли мова йде про надання дозвільних документів не на повний перелік видів робіт, відображених у вимогах тендерної документації, замовнику слід надати учаснику можливість виправити такі невідповідності, шляхом оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, керуючись умовами пункту 43 Особливостей. При цьому, оскільки замовник не розмістив вимогу про усунення невідповідностей, в результаті це призвело до порушення в частині неправомірного визначення переможця.
Відповідно такого роду порушення містяться у частині третій статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення – невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону – та тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Також пропонуємо звернути увагу на ще одне рішення за результатами моніторингу, яке дещо різниться від попередніх рішень Органу Оскарження та думки Державної аудиторської служби України.
Ліцензія – це документ державного зразка, що демонструє певний дозвіл та засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов. Тому цілком логічно, що ліцензію варто розглядати як один із видів дозвільних документів. Натомість факт доцільності чи недоцільності застосування вимог пункту 43 Особливостей у даному рішенні упущено.
Підсумки
Згідно норм Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», затвердженого від 06.09.2005 № 2806-IV, документ дозвільного характеру – дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.
Аналізуючи вищезазначені рішення, можна прийти до такого висновку: у разі якщо предметом розгляду скарги стає відсутність дозвільних документів на певний перелік видів робіт, тоді як дозвільний документ наданий, то і Антимонопольний комітет України, так і Державна аудиторська служба України займають позицію щодо необхідності надання учаснику можливість виправити такого роду невідповідність, керуючись вимогами пункту 43 Особливостей. Але, як бачимо із наведених прикладів, така практика не завжди є однозначною.
Тож рекомендуємо не нехтувати низкою аналогічних рішень та при виявленні вищезазначеної помилки замовник може надавати учаснику можливість виправити такі невідповідності протягом 24-х годин після оприлюднення замовником повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, при цьому рекомендуємо в протокольному рішенні та повідомленні про усунення невідповідностей наводити практику АМКУ та ДАСУ, яка свідчить про правильність дій замовника.