Практика АМКУ щодо встановлення вимог до ТД при закупівлях вугілля

Пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

В свою чергу, стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) містить вимоги до тендерної документації, які замовники повинні враховувати формуючи тендерну документацію.

При цьому, нерідко замовники формуючи тендерну документацію не враховують положень нормативно-правових актів та встановлюють вимоги до учасників, які прямо суперечать вимогам нормативно-правових актів та, іноді, такими своїми діями суттєво обмежують можливість участі потенційних учасників в закупівлях.

Сьогодні пропонуємо до огляду практику Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія) щодо встановлення вимог до тендерної документації при закупівлях вугілля, які суперечили положенням нормативно-правових актів.

Приклад 1. Рішення № 9625-р/пк-пз від 29.06.2023 , оголошення № UA-2023-06-08-013597-a

Умови тендерної документації: додатком 3 до документації передбачено вимогу надати «1.Вугільна продукція, що є предметом закупівлі, повинна відповідати діючим державним стандартам та вимогам замовника. На підтвердження відповідності надається чинний(-і) на момент подання тендерних пропозицій сертифікат(-и) генетичних, технологічних та якісних характеристик на вугільну продукцію, виданий(-і) на ім'я виробника ТК-92 «Вугілля та продукти його перероблення» або ВП «УКРНДІВУГЛЕЗБАГАЧЕННЯ» ДП «НТЦ «ВУГЛЕІННОВАЦІЯ».

Позиція скаржника: скаржник вважає дискримінаційною та незаконною з огляду на наступне. Згідно з пунктом 29 постанови КМУ від 12.10.2022 № 1178 у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі). Враховуючи те, що вугілля кам'яне також є твердим паливом, тим паче саме цей код ДК обрав замовник, замовник при визначенні вимог до предмету закупівлі повинен послуговуватися наявним Національним стандартом.

Станом на сьогодні національним стандартом для вугілля кам'яного для побутових потреб є виключно ДСТУ 7146:2010 (додається до скарги).

Норми ДСТУ 7146:2010 містять наступну вимогу щодо сертифікату генетичних:

Для вугілля встановлюють кодове число та визначають додаткові параметри кодифікації згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації вугілля середнього та високого рангів. За результатами дослідження оформлюють сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик (додаток А).

7.10 Під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації*. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик — чотири роки.

Виходячи із вказаного можна зробити висновок, що таке положення що сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик видається на виробника вугілля, ДСТУ 7146:2010 не має. Тобто даний сертифікат фактично видається на власника вугілля, заявника, що звернувся за отриманням такого документу.

Крім того, ДСТУ 7146:2010 не містить вимог щодо посвідчення документа виробником вугілля.

Скаржник закуповує вугілля у постачальника, який є власником сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик вугілля різних марок і фракцій вугілля, передбачених ДСТУ 7146:2010 - ТОВ «ЕНЕРГО ВОСТОК АНТРАЦИТ». Однак, це Товариство не є виробником, воно є власником сертифікату генетичних.

Додатково надає лист від ВП «УКРНДІВУГЛЕЗБАГАЧЕННЯ» ДП «НТЦ «ВУГЛЕІННОВАЦІ» в якому вказано, що сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик не обов'язково видається на виробника. Він може видаватися на заявника чи на постачальника.

В цьому випадку так і є, ТОВ «ЕНЕРГО ВОСТОК АНТРАЦИТ» є власником сертифікату, однак не є виробником.

Договірних відносин із виробником ми не маємо. Змусити виробника, із яким ми не співпрацюємо, посвідчити нам сертифікат генетичних ми не можемо.

Крім того, у наданих сертифікатах генетичних, технологічних та якісних характеристик не буде вказано виробника, оскільки це не передбачено нормами ДСТУ 7146:2010 та даний сертифікат видається на заявника дослідження (власника сертифікату).

Позиція Колегії: на кам'яне вугілля, антрацит та продукти їх перероблення, що використовуються для побутових потреб поширюється стандарт ДСТУ 7146:2010 «ВУГІЛЛЯ КАМ'ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ. Технічні умови».

Відповідно до пункту 7.4 ДСТУ 7146:2010 у посвідченні якості зазначають:

- назву підприємства-виробника;

- назву продукції (марку вугілля, розмір кусків вугілля);

- назву споживача та дату відправлення;

- номер і дату договору про постачання;

- номери вагонів або інших транспортних засобів;

- масу нетто;

- результати аналізування або підтвердження відповідності якості вугілля вимогам цього стандарту;

- позначення цього стандарту.

Відповідно до пункту 7.10 ДСТУ 7146:2010 під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30312 та Міжнародною системою кодифікації*. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик – чотири роки.

Слід зазначити, що ДСТУ 7146:2010 не передбачає надання вищезазначеного сертифікату саме на ім'я виробника.

За таких умов, вищезазначені умови тендерної документації суперечать положенням Особливостей та ДСТУ в цій частині. Встановивши наведені вище умови у тендерної документації, замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Приклад 2.

Умови тендерної документації: Додаток 3 тендерної локументації на закупівлю – Вугілля кам’яне (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 09110000-3 - Тверде паливо) містить технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі технічна специфікація, та інші вимоги щодо предмета закупівлі тендерної документації. 8. Кількість, обсяг поставки та інші характеристики товару: Якісні показники визначені згідно таблиці 1 змін № 1 до ДСТУ 7146:2010:

Позиція скаржника: єдиним ДСТУ у вугільній сфері, який би визначав марки та фракції вугілля і встановлював показники зольності, вологості, є ДСТУ 7146:2010.Нормами даного ДСТУ не передбачено ані вугілля ДГ 0-200, ані показники на вказане вугілля.

Позиція Колегії: ДСТУ 7146:2010 не передбачає вугілля марки ДГ з розмірами кусків та з показниками, які зазначені замовником в тендерній документації.

За таких умов, вищезазначені умови тендерної документації суперечать положенням Особливостей та ДСТУ в цій частині. Встановивши наведені вище умови у тендерної документації, замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Приклад 3. Рішення № 11898-р/пк-пз від 01.08.2023, оголошення №  UA-2023-07-10-004487-a

Умови тендерної документації: Додаток 3 Документації містить технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі технічна специфікація, та інші вимоги щодо предмета закупівлі тендерної документації, зокрема:

2. Якість товару має відповідати вимогам нормативно-технічної документації. Для підтвердження відповідності твердого палива зазначеним вимогам учасник надає у складі тендерної пропозиції наступні документи:

- якщо учасник процедури закупівлі не являється виробником товару в складі пропозиції надається підтвердження наявності діючих договірних відносин з виробником товару або постачальником, що здійснює реалізацію та відвантаження товару, що є предметом закупівлі, на користь такого учасника.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що відповідно до пункту 7.10 ДСТУ 7146:2010 «ВУГІЛЛЯ КАМ'ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ» під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації*. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик — чотири роки.

Відтак, вбачається, що чинним стандартом для даного виду товару передбачено надання лише Сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик.

Жодних інших документів, в тому числі і:

- якщо учасник процедури закупівлі не являється виробником товару в складі пропозиції надається підтвердження наявності діючих договірних відносин з виробником товару або постачальником, що здійснює реалізацію та відвантаження товару, що є предметом закупівлі, на користь такого учасника;

- довідку (складену учасником в довільній формі) про виробника вугільної продукції (назва, країна, код ЄДРПОУ, місцезнаходження), а також місцезнаходження (адреса) виробничих потужностей), із зазначенням показників зольності на сухий стан палива, загальної вологи на робочий стан палива, нижчої теплоти згорання на робочий стан палива суміші вугілля, що є предметом закупівлі, та інформацію про екологічну безпеку вугілля, що пропонується для постачання.

Позиція Колегії: відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

На кам'яне вугілля, антрацит та продукти їх перероблення, що використовуються для побутових потреб поширюється стандарт ДСТУ 7146:2010 «ВУГІЛЛЯ КАМ'ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ. Технічні умови».

Слід зазначити, що ДСТУ 7146:2010 «ВУГІЛЛЯ КАМ'ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ» не передбачає наявності вищенаведених документів.

За таких умов, вищезазначені умови тендерної документації суперечать положенням Особливостей в цій частині. Встановивши наведені вище умови у тендерної документації, замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Приклад 4. Рішення №12338-р/пк-пз від 08.08.2023, оголошення № UA-2023-07-19-008060-a

Умова тендерної документації: Відповідно до Додатку 4 тендерної документації для підтвердження відповідності марки вугілля зазначеним вимогам, учасник надає у складі тендерної пропозиції – учасник повинен підтвердити статус відповідного суб'єкта господарювання (вугілля виробництва якого пропонується до постачання), як легального виробника, шляхом надання в складі тендерної пропозиції копії дозволу, виданого Державною службою України з питань праці (Держпраці) на суб'єкта господарювання, продукція якого пропонується учасником, завіреного виробником пропонованого вугілля, діючого на весь період постачання.

Позиція скаржника: єдиний документ, який може вимагати замовник для підтвердження якості товару (вугілля кам’яного) є сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик та посвідчення якості. Отримання такого документу не передбачено чинними національними стандартами чи іншими нормативно-правовими актами, а тому скаржник його не отримував. Так само документ відсутній у постачальника скаржника, ТОВ «ЕНЕРГО ВОСТОК АНАТРАЦИТ», та виробників, з якими скаржник співпрацює.

Позиція Колегії: слід зазначити, що ДСТУ 7146:2010 не передбачає наявність наведених вище документів. За таких умов, вищезазначені умови тендерної документації суперечать положенням Особливостей та ДСТУ в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у тендерної документації, замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Приклад 5. Рішення № 10411-р/пк-пз від 11.07.2023, оголошення № UA-2023-06-19-001946-a

Умова тендерної документації: Додаток 4 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію. 1. Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Вимоги до предмета закупівлі, зокрема:

1. Якісні, технологічні та фізико-механічні показники вугілля кам'яного, що є предметом цієї закупівлі, зокрема, показники, що характеризують безпечність вугілля, повинні відповідати вимогам, передбаченим ДСТУ 3472:2015 і ДСТУ 7146:2010 та іншими чинними державними стандартами, що регулюють вимоги до якості вугілля кам'яного. Додаткові умови, зокрема:

2. Надати документи які підтверджують можливість зважування товару перед його поставкою за місцем знаходження замовника торгів на повірених автомобільних вагах, надати документи про чинну повірку ваги, дійсної на весь період виконання договору.

Позиція скаржника: скаржник, посилаючись на пункт 29 Особливостей, зазначає, що враховуючи те, що вугілля кам'яне також є твердим паливом, тим паче саме цей код ДК обрав замовник, замовник при визначенні вимог до предмету закупівлі повинен послуговуватися наявним Національним стандартом.

Вимога про надання документу щодо автомобільних вагів стосується матеріально- технічної бази учасника, що заборонено вимагати за п. 29 Особливостей.

Станом на сьогодні національним стандартом для вугілля кам'яного є ДСТУ 7146:2010 (додається до скарги). Такий документ не містить вказаного замовником документу. Скаржник, посилаючись на пункти 7.3, 7.4, 7.10 ДСТУ 7146:2010, зазначає, що аналогічні положення щодо подання посвідчення якості містяться і в ДСТУ 7493:2013 Вугілля буре, кам'яне, антрацит і вугільні брикети. Правила приймання за якістю.

Отже, єдиний документ, який може вимагати замовник для підтвердження якості товару (вугілля кам'яного) є сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик та посвідчення якості.

Позиція Колегії: відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

Відповідно до пунктів 1 та 2 частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Замовник, встановивши вимогу щодо необхідності підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, застосував положення пункту 1 частини другої статті 16 Закону, що суперечить вимогам Особливостей в цій частині.

Враховуючи викладене, наведені вище положення тендерної документації суперечать вимогам чинного законодавства в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у тендерної документації, замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Приклад 6. Рішення № 12801-р/пк-пз від 15.08.2023, оголошення № UA-2023-07-24-001262-a

Умови тендерної документації: Додаток 3 тендерної документації містить технічну специфікацію з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Для підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі надати, зокрема:

• висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на марки вугілля, що закуповуються замовником в цих торгах або на ТУ виробника щодо відповідності ТУ вимогам діючого законодавства України. Якщо учасник не є власником зазначених документів, у складі тендерної пропозиції такий учасник повинен надати лист(листи) від власника(власників) такого документу або постачальника , з яким учасник торгів має договірні відносини(обов'язково підтвердити договірні відносини між постачальником та виробником шляхом надання договору в складі Пропозиції), адресований замовнику, в якому зазначено номер (номери) документу, дата його видачі та право використання учасником зазначених документів в цих торгах з посиланням на номер ідентифікатора закупівлі в електронній системі закупівель.
• надати оригінали протоколів випробувань та сертифікатів якості, видані незалежною лабораторією на ім'я Учасника торгів у 2022 або 2023 році із зазначенням показників зольності на сухий стан палива, загальної вологи на робочий стан палива, виходу летких речовин, сірки, нижчої та вищої теплоти згорання. Надати акти відбору проб, складені згідно з ДСТУ 4096-2002 за підписом посадової особи представника учасника та представника підприємства, яке здійснювало відбір проб. Надати копію атестату(атестатів) про акредитацію лабораторії (лабораторій), яка (які) видала (видали) протоколи випробувань та сертифікати якості.

Якщо учасник не є власником зазначених документів, у складі тендерної пропозиції такий учасник повинен надати лист (листи) від власника (власників) таких документів або постачальника, з яким учасник торгів має договірні відносини, адресованих замовнику, в яких зазначено назву документу, номер (номери) документу, дата його видачі та право використання учасником зазначених документів в цих торгах з посиланням на номер ідентифікатора закупівлі в електронній системі закупівель.

• надати дійсний договір/ угоду ( до кінця 2023 року ) із лабораторією та копію атестату про акредитацію лабораторії на проведення лабораторних досліджень щодо якості вугілля. 3.8. У складі тендерної пропозиції Учасник надає копії усіх ДСТУ 3472:2015, ДСТУ 7146:2010, ДСТУ 4083:2012 та ТУ згідно з якими виробляється та яким відповідає товар.

Позиція скаржника: станом на сьогодні національним стандартом для вугілля кам'яного для побутових потреб є виключно ДСТУ 7146:2010 (додається до скарги).

Норми Національного стандарту не містять жодного із вказаних замовником документів.

Так, у ДСТУ 7146:2010 відсутня вимога щодо висновку СЕС, протоколу випробувань, сертифікату якості, іншого документа виданого уповноваженою лабораторією. Ані скаржник, ані його постачальник таких документів не мають. Більш того вугілля виробляється за нормами ДСТУ 7146:2010, тож ані у виробника, ані у постачальника ТУ немає. Вимога щодо надання ДСТУ 4083:2012 також незаконна, оскільки цього положення немає у ДСТУ 7146:2010.

Позиція Колегії: слід зазначити, що ДСТУ 7146:2010 не передбачає надання висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на марки вугілля, що закуповуються замовником вцих торгах або на ТУ виробника щодо відповідності ТУ вимогам діючого законодавства України; оригінали протоколів випробувань та сертифікатів якості, видані незалежною лабораторією на ім'я Учасника торгів у 2022 або 2023 році; дійсний договір/ угоду ( до кінця 2023 року ) із лабораторією та копію атестату про акредитацію лабораторії на проведення лабораторних досліджень щодо якості вугілля; копії усіх ДСТУ 3472:2015, ДСТУ 7146:2010, ДСТУ 4083:2012 та ТУ згідно яких виробляється та яким відповідає товар. За таких умов, вищезазначені умови Документації суперечать положенням Особливостей та ДСТУ в цій частині.

Встановивши наведені вище умови у тендерної документації, замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Коментар: встановлюючи вимоги до тендерної документації, як ми уже зазначали на початку статті, замовники повинні враховувати вимоги нормативно-правових актів, зокрема Особливостей та Закону.

Так, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

З огляду на те, що вугілля є твердим паливом замовники повинні враховувати вимоги пункту 29 Особливостей, та встановлювати вимоги до технічних та якісних характеристик вугілля у відповідності до ДСТУ 7146:2010 «ВУГІЛЛЯ КАМ'ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ», а також вимагати документи на підтвердження відповідності технічним та якісним характеристикам, які визначені даним ДСТУ.

Так, ДСТУ 7146:2010 «ВУГІЛЛЯ КАМ'ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ» передбачає наявність посвідчення якості та сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик.

Натомість наявність будь-яких інших документів, які стосуються підтвердження відповідності якості вугілля кам’яного, ДСТУ 7146:2010 не передбачено, і тому вимога про надання будь-яких інших документів на підтвердження технічних та якісних характеристик буде суперечити пункту 29 Особливостей.

Як бачимо, з вище розглянутої практики Колегія будь-які вимоги до технічних та якісних характеристик, зокрема певні технічні показники вугілля, які не передбачені таким стандартом, а також документів, які повинні надати учасники на підтвердження технічних та якісних характеристик вугілля, які суперечать положенням ДСТУ 7146:2010 «ВУГІЛЛЯ КАМ'ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ» вважає такими, які встановлені з порушенням вимог Особливостей.

Відповідно замовники складаючи тендерну документацію при закупівлі вугілля повинні враховувати вимоги Особливостей та практику Колегії, яка розглядалась вище задля уникнення подання скарги до Колегії.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App