Результатом кожної успішної закупівлі, яка проводиться замовником шляхом застосування відкритих торгів є укладання договору про закупівлю, але така закупівля із статусу «успішної» може бути визначена перевіряючи як «закупівля, яка проведена з порушеннями у сфері публічних закупівель». Під час проведення закупівлі електричної енергії у кожного замовника є вимоги, які стосуються порядку укладання договору вони містяться у тексті самої тендерної документації, а можуть і випливати із змісту проекту договору. Такі вимоги можуть бути схожими, а можуть і мати свої відмінності. У даному матеріалі розглянемо особливості укладання договору про постачання електричної енергії споживачу та надамо практичні поради, що має врахувати замовник під час укладання такого виду договору.
І тут постає питання, з чого ж розпочати даний матеріал? Доречним початком, на думку автора є напевне аналіз норм Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливостей) та пунктів, які визначають порядок укладання договору про закупівлю. Чому так? Тому, що не залежності від того який вид договору укладається замовником чи це договір поставки, чи надання послуг чи постачання електричної енергії у будь – якому випадку замовник має обов’язково дотриматися під час укладання договору вимог визначених Особливостями.
Так, пунктом 17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону та цих особливостей.
Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.
Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.
Порада №1
Із змісту даного пункту відразу можна надати першу практичну пораду, а саме під час укладання договору про закупівлю (договору про постачання електричної енергії споживачу) замовник має право вимагати від переможця надання лише інформації про право підписання договору про постачання електричної енергії.
Яким шляхом надається така інформація? Відповідь на дане питання кожний замовник отримує із вимог тендерної документації, до прикладу: тендерною документацією визначено, що «Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю. Інформація про право підписання договору про закупівлю надається переможцем шляхом завантаження її в електронну систему закупівель.
У разі якщо переможець процедури закупівлі не надав відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю шляхом завантаження її в електронну систему закупівель до кінцевого строку для укладення договору про закупівлю, визначеного пунктом 49 Особливостей, замовник відхиляє його тендерну пропозицію на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.»
Що ж встановлює зазначена вимога в тендерній документації? Те, що переможець надає інформацію про право підпису під час укладання договору та така інформація надається шляхом завантаження її в електронну систему закупівель.
Звичайно логічно задати запитання в які строки має завантажити переможець таку інформація і як вона має виглядати? Щодо строку надання такої інформації, то слід врахувати положення пункту 49 Особливостей, такий строк визначений не раніше ніж через п’ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю та не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. Тобто, право завантажити інформацію про право підписання договору переможець має право уже на 6 день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. При цьому, замовнику та переможцю також потрібно врахувати, що така інформація має бути завантажена не пізніше кінцевого строку для укладання такого договору. Для прикладу повідомлення про намір укласти договір замовником оприлюднене 07.08.2023 і цією ж датою прийняте рішення про визначення переможця та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Таким чином, договір про закупівлю можу бути укладений з 12.08.2023 по 21.08.2023 року (строк може бути продовжений до 60 днів). Сторони уклали договір 18.08.2023, тому враховуючи вимоги тендерної документації переможець закупівлі має завантажити інформацію щодо права підпису договору з 12.08. по 21.08.2023 року (включно), тобто протягом всього періоду який визначений для укладання договору.
Щодо того як має виглядати інформація про право підписання договору про закупівлю. Законодавець не визначив форму чи зміст надання такої інформації, тому переможець може надати таку інформацію просто надавши її на листу у форматі А4 у якому буде зазначено, що право підписання договору від ТОВ «__» має (ПІБ), згідно відомостей ЄДР або згідно довіреності №__ від __р. та в подальшому завантаживши такий документ в електронну систему закупівлі, в такому випадку переможець виконає вимогу тендерної документації та пункту 17 Особливостей.
При цьому, на практиці трапляються випадки, коли замовники ще додатково вимагають ліцензію або інший дозвільний документ на право провадження господарської діяльності. Така вимога, встановлювалася згідно вимоги, яке було визначена у частині 2 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) або за правилом «ми так звикли» водночас враховуючи нинішню редакцію Особливостей, то зазначена частина 2 статті 41 Закону не застосовується. Тобто, встановлюючи вимогу про надання ліцензії або іншого дозвільного документу під час укладання договору про закупівлю така вимога є неправомірною.
Окрім того, якщо говорити про укладання договору про постачання електричної енергії, то у постачальника, який має право провадження господарської діяльності із постачання електричної енергії як такої ліцензії немає. Рішення про право провадження діяльності з постачання електричної енергії щодо кожного суб’єкту господарювання приймається Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яке оформляється у вигляді постанови НКРЕКП. Всі постанови публікуються на офіційному веб – сайті НКРЕКП, з якими замовник може самостійно ознайомитися та перевірити інформацію, до прикладу скріншот із сайту НКРЕКП.
Порада №2
Під час укладання договору про постачання електричної енергії замовнику не слід вимагати та передбачити в умовах тендерної документації надання переможцем закупівлі ліцензію або інший дозвільний документ на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії.
Що ж аналізуємо Особливості далі. Наступна вимога, яку має врахувати замовник це положення пункту 18 Особливостей, якою встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Про що нам говорить дана норма? Основне, на що замовника скеровує законодавець, це те, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. При цьому, аналізуючи положення статті 164 -14 Кодексу України про адміністративні правопорушення якою встановлено, що порушенням у сфері публічних закупівель є «укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі». Тобто, замовнику варто укладати договір який не повинен відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця та вимогам тендерної документації.
Порада №3
Укладаючи договір про постачання електричної енергії замовник має укладати такий договір у відповідності до проекту договору, який був додатком до тендерної документації закупівлі, та такий договір також має враховувати зміст тендерної пропозиції переможця та умови тендерної документації.
Для підкріплення доцільності сказаної рекомендації розглянемо один із моніторингів закупівлі UA-M-2023-02-08-000009, оголошення UA-2022-12-08-003451-a.
Витяг із висновку: Проведеним моніторингу встановлено, що Замовником 04.01.2023 на сайті електронної системи закупівель оприлюднений укладений за результатами проведеної процедури відкритих торгів з особливостями договір про постачання електричної енергії споживачу від 03.01.2023 № 02003178 з ТОВ «Д_ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ».
Відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті; перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Проведеним аналізом відповідності змісту/умов укладеного Договору змісту/умовам, викладеним у Додатку 6 «Проєкт договору» до тендерної документації та «Проєкту договору» (Додаток 6 до тендерної документації), наданого переможцем процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції (розміщеного на сайті електронної системи закупівель 12.12.2022 о 14:41 год в файлі «Додаток 6 до ТД Проект договору.pdf»), встановлені наступні невідповідності, а саме:
- п. 6.1 «Проєкт договору» (Додаток 6 до тендерної документації) та «Проєкт договору» (Додаток 6 до тендерної документації), наданий переможцем процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції, має підпункт 6) наступного змісту: «Вимагати від Постачальника надання письмової форми цього Договору», який в тексті укладеного договору від 03.01.2023 № 02003178 відсутній;
- п. 9.2 «Проєкт договору» (Додаток 6 до тендерної документації) та «Проєкт договору» (Додаток 6 до тендерної документації), наданий переможцем процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції, викладений в такій редакції: «Постачальник має право вимагати від Споживача відшкодування збитків, а Споживач зобов’язаний відшкодовувати збитки, понесені Постачальником, у разі:
- порушення Споживачем строків розрахунків з Постачальником - в розмірі, погодженому Сторонами в цьому Договорі;
- відмови Споживача надати представнику Постачальника доступ до свого об'єкта, що завдало Постачальнику збитків, - в розмірі фактичних збитків Постачальника».
Пункт 9.2 укладеного договору від 03.01.2023 № 02003178 викладений в такій редакції: «Постачальник має право вимагати від Споживача відшкодування збитків, а Споживач зобов’язаний відшкодовувати збитки, понесені Постачальником, у разі:
- порушення Споживачем строків розрахунків з Постачальником - Споживач сплачує Постачальнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожний день прострочення платежу, враховуючи день фактичної оплати, нарахованої протягом всього періоду прострочення зобов'язання, якщо інше, за згодою Сторін, не буде визначено в додаткові угоді до цього Договору. При розрахунку пені використовуються розміри облікових ставок НБУ, що діяли у період прос рочки, за який сплачується пеня. Санкції сплачуються Споживачем на розрахунковий рахунок для оплати пені, вказаний у рахунку на оплату відповідно до санкції. Відмови Споживача надати представнику Постачальника доступ до свого об’єкта, що завдало Постачальнику збитків,
- в розмірі фактичних збитків Постачальника»;
- п. 14.3 «Проєкт договору» (Додаток 6 до тендерної документації) та «Проєкт договору» (Додаток 6 до тендерної документації), наданий переможцем процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції, викладений в такій редакції: «Споживач має право припинити (розірвати) дію цього Договору, в тому числі в односторонньому порядку, шляхом направлення письмового повідомлення Постачальнику за 20 днів до очікуваної дати припинення (розірвання) у зв’язку з невідповідністю виконаного (невиконання та/або неналежного виконання) Постачальником зобов’язання умовам цього Договору та/або законодавству, в тому числі щодо роботи Персонального кабінету та інформаційно-консультаційного центру Постачальника».
Пункт 14.3 укладеного договору від 03.01.2023 № 02003178 викладений в такій редакції: «Споживач має право припинити (розірвати) дію цього Договору, в тому числі в односторонньому порядку, шляхом направлення письмового повідомлення Постачальнику за 20 днів до очікуваної дати припинення (розірвання)»; - п. 14.7 «Проєкт договору» (Додаток 6 до тендерної документації) та «Проєкт договору» (Додаток 6 до тендерної документації), наданий переможцем процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції, викладений в такій редакції: «У разі зміни ціни за одиницю товару по даному договору, Постачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це Споживача з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Такі зміни починають діяти не раніше ніж через 20 днів з моменту отримання повідомлення Споживачем від Постачальника». Пункт 14.7 укладеного договору від 03.01.2023 № 02003178 викладений в такій редакції: «У разі зміни ціни за одиницю товару по даному договору, Постачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це Споживача з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір».
- Також, Додаток 2 «Комерційна пропозиція» до укладеного договору від 03.01.2023 № 02003178 викладений та підписаний Сторонами в редакції, яка відрізняється від зазначеної в «Проєкт договору» (Додаток 6 до тендерної документації) та Додатку 6 «Проєкт договору» до тендерної документації, наданого переможцем процедури закупівлі в складі своєї тендерної пропозиції.
Проведеним аналізом тендерної пропозиції учасника/переможця торгів ТОВ «Д_ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» встановлено, що в складі тендерної пропозиції було надано лист-згоду з проектом договору та його істотними умовами від 09.12.2022 № 46209/Nikp (файл 14. Лист-згода з проектом договору.pdf), в якому зазначено наступне: «ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «Д_ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ», як учасник на закупівлю електричної енергії, ознайомилися і погоджуємося з проектом договору, який наведений в тендерні документації, та його істотними умовами. Погоджуємось укласти договір в редакції, запропонованій замовником».
На запит Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо укладання договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 Особливостей Замовником надане пояснення, в якому зазначено наступне: «Вважаємо, що невідповідності змісту пунктів 4.4. 6.1,7.1,9.2,14.3,14.7 та додатку 2 «Комерційна пропозиція» в Договорі та Проекті Договору є незначними, а саме: в пунктах 4.4, 6.1, 7.1, 9.2, 14.3, 14.7 та додатку 2 «Комерційна пропозиція» Договору викладені фактично ідентичні умови, де скорочено, а де розширено по відношенню до таких же пунктів Проекту Договору. Вказані зміни не призвели до спотворення змісту договору, ціни договору, предмету договору, строку договору та інше. Істотні умови договору — це те, без чого суть договору не буде зрозумілою або матиме множинне трактування сторонами. Відмінності є, але не суттєві та не стосуються істотних умов договору. Метою внесення змін стала необхідність додаткових уточнень, які дозволили оперативно завершити процедуру укласти договір у строки, встановлені чинним законодавством».
Як зазначено вище, переможцем процедури торгів ТОВ «ДНІПРОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ» був наданий лист-згода про укладання договору в редакції, запропонованій замовником. В п. 13.1 «Проєкту договору» (Додаток 6 до тендерної документації) зазначено, що зміни до договору про закупівлю можуть вноситись у випадках, зазначених у цьому Договорі та оформляються у письмовій формі шляхом укладення додаткової угоди.
Таким чином, будь-яка зміна умов/змісту укладеного договору мала бути оформлена укладанням додаткової угоди до Договору, що не було зроблено Замовником. Отже, Замовником за результатом проведених відкритих торгів з особливостями укладено договір про закупівлю з порушення норми пункту 18 Особливостей.
При цьому, необхідно зазначити, що згідно з нормою, викладеною в підпункті 2 пункту 21 Особливостей, договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.
Коментар автора: Як вбачається із висновку моніторингу перевіряючи припустили, що такі зміни, які сторони внесли до договору про постачання електричної енергії на етапі його укладання мали би бути оформленні додатковою угодою, тобто як зміна. При цьому, слід звернути увагу, що зміни, які потрібно було б внести до умов договору стосуються відповідальності сторін, порядку повідомлення про зміну істотних умов договору в тому числі ціни за одиницю товару, комерційної пропозиції, яка є додатком до договору та яка також містить інформацію, яка передбачена пунктом 3.2.8 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018 року (надалі – ПРРЕЕ), а саме ціна електричної енергії, спосіб оплати тощо. Зазначені умови договору, які були зміненні під час укладання договору та щодо яких перевіряючими надана пропозиція врегулювати шляхом підписання додаткової угоди, враховуючи нормами частини 7 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» та пункту 3.2.7 ПРРЕЕ відносяться до істотних умов договору про постачання електричної енергії, а відтак такі зміни мають відбуватися з підстав визначених пунктом 19 Особливостей. Аналізуючи підстави, які наведенні у пункті 19 Особливостей, та умови договору до прикладу, які стосуються відповідальності сторін, то вбачається, що законодавцем не визначена підстава для внесення змін до істотної умови договору в цій частині. Звичайно замовники можуть сказати, що є «універсальна підстава» така як покращення предмету закупівлі, при цьому відповідальність сторін, аж ніяк не відноситься до предмету закупівлі, і тому не радимо вносити зміни за зазначеною підставо.
Коментар автора: замовник під час укладання договору про постачання електричної енергії та перед публікацією такого договору в електронній системі закупівель обов’язково має перевірити чи договір дійсно відповідає проекту договору, який був додатком до тендерної документації, чи текс договору та всі пусті поля заповнені та відповідають вимогам тендерної документації та поданій пропозиції учасника, чи наявні всі додатки до такого договору, чи під час сканування договору замовником наявні всі сторінки договору та додатків до нього. В іншому випадку, якщо дані вимоги не дотриманні замовнику безпечніше не підписувати такий договір та не публікувати його.
Порада №5
Проект договору про постачання електричної енергії споживачу замовнику варто направляти переможцю закупівлі для підписання шляхом використання засобів поштового зв’язку із супровідним листом та повідомленням про вручення (якщо іншого способу направлення проекту договору не було визначено по умовах тендерної документації, до прикладу на електронну адресу переможця закупівлі).
Замовники під час укладання договору не дають належної оцінки етапу підписання договору про закупівлю. Про те, коли виникає ситуація і переможець відмовляється від підписання/укладання такого договору, то замовнику у свою чергу потрібно для відхилення переможця у протоколі вказати підстави та обгрунтування чому пропозиція переможця підлягає відхиленню із підстав визначених абзацом 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей. Також, під час розгляду справ у судовому порядку, суд неодноразово висловлював думку, що обов’язок укласти договір про закупівлю покладений саме на замовника, а не на учасника. Окрім того, судами зазначається, що замовник має вжити всіх заходів для укладання договору. Тому, для обгрунтування правомірності дій, в тому числі і підстави відхилення пропозиції переможця замовнику потрібно мати документи, які підтверджують направлення договору про закупівлю для підписання. Таким документальним підтвердженням можу бути: письмовий лист із повідомленням про вручення, скріншоти додаткового направлення проекту договору на електронну адресу переможця, тощо.
Які ще практичні поради можна дати замовнику саме під час укладання договору про постачання електричної енергії споживачу? Звичайно, що всі наступні поради будуть базуватися на висновках моніторингів ДАСУ. Відомо, що більшість рекомендацій, які надаються фахівцями у сфері публічних закупівель та які приймаються замовниками грунтуються на судових рішеннях, рішеннях АМКУ та висновках перевіряючих ДАСУ. Так як матеріал стосується практичних порад під час укладання договору про постачання електричної енергії, тому варто їх надавати за аналізом висновків ДАСУ.
Розглянемо один із моніторингів ДАСУ, який включає в собі не одне зафіксоване порушення.
Моніторинг UA-M-2022-12-25-000003, оголошення UA-2022-11-11-005966-a
Витяг з моніторингу: Моніторингом установлено, що умови зазначені у п.5.5., п.5.5.1., п.5.6. проекту договору Додаток 2 до тендерної документації (файл: Додаток 2. проект Договору.doc) не відповідають вимогам підпункту 2, 5 пункту 19 Особливостей та умови п.13.6. проекту договору Додаток 2 до тендерної документації не відповідають вимогам пункту 19 Особливостей, що суперечить нормі пункту 28 Особливостей.
Аналізом питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено, що у Договорі №3 про постачання електричної енергії споживачу зазначено дату про його укладання від 01.12.2022 та оприлюднено в електронній системі закупівель звіт про результати проведення процедури закупівлі 27.12.2022 у якому зазначена дата укладення договору про закупівлю 21 грудня 2022.
Крім того, Замовником завантажено в електронній системі закупівель не всі сторінки договору та не оприлюднено додатки до Договору №1, №2, №3, №4 які є невід’ємними частинами цього договору.
Надані Замовником пояснення не спростовують виявленого порушення, та крім того документально не доведена інформація щодо збою роботи на сервері.
Під час проведення моніторингу Замовником оприлюднено Зміни до договору де зазначено дату про його укладання від 21.12.2022 року.
Відповідно до вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Отже, наслідком моніторингу установлено, що договір №3 від 21.12.2022 оприлюднений в електронній системі закупівель 27.12.2022, тобто, на 4-й робочий день, чим недотримано вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922.
Аналіз даного висновку дає можливість надати слідуючи поради, а саме:
Порада №6
Договір про постачання електричної енергії, який укладений між замовником та переможцем має бути оприлюднений в електронній системі закупівель протягом 3 робочих днів з дня його укладання.
Порада №7
Договір про закупівлю та додатки до нього розміщуються замовником в електронній системі закупівель у форматі PDF (пункт 15 Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1082 від 11.06.2020 року «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі»).
Порада №8
Всі додатки до договору на які йдеться посилання по його тексту оприлюднюються одночасно із договором про постачання електричної енергії (у разі якщо замовником не оприлюднений додаток разом із договором, то замовник може до оприлюднити такий додаток в строк, який не перевищує 3 робочі дні з дня укладання договору).
Підсумок
під час укладання договору про постачання електричної енергії замовникам потрібно дотриматися основного це вимог Особливостей, які стосуються:
- надання документів на право підпису договору про постачання електричної енергії;
- проекту договору про постачання електричної енергії має відповідати проекту договору, який був додатком до тендерної документації закупівлі, та який має враховувати зміст тендерної пропозиції переможця та умови тендерної документації;
- договір та всі додатки до нього слід направляти через засоби поштового зв’язку;
- підписаний договір про постачання електричної енергії та всі додатки до нього публікуються замовником протягом 3 робочих днів з дати його укладання в електронній системі закупівель у форматі «pdf».