Більшість замовників для того аби убезпечити себе від недобросовісних учасників використовують забезпечення виконання договору про закупівлю. Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором про закупівлю.
У випадку якщо замовник вимагає від учасника надати таке забезпечення, то в тендерній документації він повинен зазначити розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю. Відповідно до частини 2 статті 27 Закону замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:
- після виконання переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі договору про закупівлю;
- за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі / спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;
- у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону;
- згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Як бачимо, перелік випадків для повернення забезпечення, наведений в Законі, може бути доповнений випадками, які замовник на свій розсуд впише у договорі про закупівлю. Для того щоб убезпечити себе від неприємних випадків під час роботи із забезпеченням про виконання договору про закупівлю, рекомендуємо чітко прописувати в у яких випадках та в які строки забезпечення про виконання договору стягується замовником та які саме умови повинен порушити учасник для того, щоб замовник почав процедуру стягнення забезпечення. Чим чіткіше ви впишете умови щодо забезпечення про виконання в договорі про закупівлю – тим більше шансів, що у вас не виникне проблем під час його стягнення.
Чи можна повернути постачальнику забезпечення виконання договору про закупівлю у випадку розірвання договору про закупівлю за згодою сторін
У більшості випадків замовник прописує в договорі про закупівлю умови для повернення забезпечення виконання договору про закупівлю лише ті, які передбачені статтею 27 Закону, але пункт 4 частини 2 статті 27 Закону говорить нам про те, що договір про закупівлю може містити й інші умови для повернення забезпечення, тож замовник цілком законно може включити в положеннях договору про закупівлю й інші умови для повернення забезпечення.
Що ж робити у випадку якщо договір про закупівлю розірваний за згодою сторін, а в умовах договору про закупівлю прописані випадки для повернення забезпечення лише ті, які передбачені статтею 27 Закону? Наче й претензій у сторін немає, адже розірвання відбулося за згодою, але й виникають сумніви щодо можливості повернення забезпечення.
Тут варто звернутися до Цивільного кодексу України (далі - ЦК), який встановлює види забезпечення виконання зобов’язань, у тому числі гарантій. У статті 568 ЦК сказано, що зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:
- сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;
- закінчення строку дії гарантії;
- відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.
Виходячи з цієї норми, замовник може відмовитися від своїх прав за гарантією та повернути її. Звичайно, даною нормою не слід зловживати, адже у випадку коли договір про закупівлю розривається з причин порушення контрагентом умов договору про закупівлю, замовник повинен стягнути забезпечення виконання договору про закупівлю.
Більше того, у випадку проведення перевірки, представник контролюючого органу може поцікавитися причинами не стягнення такого забезпечення, якщо постачальником було порушено умови договору про закупівлю. Якщо ж постачальник сумлінно виконував договірні зобов’язання і договір про закупівлю було розірвано за згодою сторін, то замовник може повернути забезпечення.
Також, для того аби надалі уникати подібних суперечностей, рекомендуємо скористатися можливістю доповнити договір про закупівлю умовою про те, що замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю у випадку розірвання договору за згодою сторін.
Підсумки
- У випадку якщо договір про закупівлю розірвано за згодою сторін, замовник може повернути забезпечення виконання договору про закупівлю;
- В договорі про закупівлю варто передбачити усі можливі підстави для повернення забезпечення, які можуть виникнути.
