Постанова чи Закон: обираємо чим керуватися

Все більше та більше закупівельників задаються запитаннями: згідно якого нормативно-правового акту необхідно задовольняти потреби у товарах, роботах та послугах в умовах воєнного стану та чи можна проводити конкурентні закупівлі? У цьому матеріалі розберемо коли варто застосовувати норми Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), а коли постанову Кабміну «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 № 169 (далі – Постанова № 169).

Чи можна застосовувати Закон?

Звичайно так, адже Закон є чинним. Крім цього, незважаючи на чималу кількість законопроєктів щодо внесення змін до Закону, які ми аналізували у статті «Огляд законопроєктів щодо внесення змін до Закону про публічні закупівлі», ніякі зміни щодо закупівлі товарів, робіт та послуг в умовах воєнного стану так і не вносилися. Тому заборони щодо проведення закупівель згідно із вимогами Закону немає.

Як проводити процедури закупівель, якщо державні реєстри не працюють?

Дійсно, єдині державні реєстри не працюють або є офіційно закритими. Частиною 5 статті 17 Закону визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Враховуючи, що доступ до відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та відкритих єдиних державних реєстрах не є вільним замовник має право встановити вимоги до учасників та переможця процедури закупівлі щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно зі статтею 17 Закону. А детальніше про те, які вимоги необхідно встановлювати та їх приклади читайте у статті «Оновлені вимоги до учасників та переможців щодо підтвердження статті 17 Закону».

Переваги проведення конкурентних закупівель відповідно до Закону

1. Дотримання вимог Закону, який є чинним. Враховуючи, що ситуація у більшості регіонів України більш-менш стабілізувалася, замовники можуть та навіть мають застосовувати Закон. Крім цього частиною 4 статті 3 Закону передбачено, що відносини, пов’язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Нещодавно, голова Державної аудиторської служби України також висловив свою позицію щодо проведення публічних закупівель в умовах воєнного стану: «Я вважаю, що такий підхід є більш відповідальним, прозорим і ефективним».
2. Збільшення конкуренції серед учасників. Ні для кого не секрет, що оприлюднення закупівлі в електронній системі закупівель надає можливість більшій кількості потенційних постачальників / надавачів послуг / виконавців робіт дізнатися про потребу замовника. Давайте проаналізуємо, чи дійсно є така конкуренція в умовах воєнного стану.

Приклад 1. Відкриті торги № UA-2022-04-19-000596-c. Предмет закупівлі - ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо

Приклад 2. Відкриті торги № UA-2022-04-18-002745-a. Предмет закупівлі - ДК 021:2015:90510000-5: Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям

Приклад 3. Відкриті торги № UA-2022-04-12-004095-b. Предмет закупівлі - ДК 021:2015:15220000-6: Риба, рибне філе та інше м’ясо риби морожені

Приклад 4. Відкриті торги № UA-2022-04-13-001886-b ДК 021:2015:33600000-6: Фармацевтична продукція

Приклад 5. Відкриті торги № UA-2022-04-11-000442-c. Предмет закупівлі - ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія

Отже проаналізувавши п’ять прикладів можемо зробити висновок, що конкуренція дійсно є, учасники подають свої тендерні пропозиції та змагаються за можливість працювати з державою. До речі, навіть закупівлі палива, зокрема, бензину А-95, відбуваються, наприклад у закупівлях: № UA-2022-04-10-000007-c, № UA-2022-03-28-000210-c, № UA-2022-03-15-003230-a приймали участь два учасника.

3. Менше запитань від перевіряючих органів. Рано чи пізно, але перевірки замовників розпочнуться, тому задля того, щоб зменшити можливу кількість запитань до себе та поберегти свої нервові клітини, замовникам варто використовувати Закон. Крім цього необхідно розуміти мету прийняття Постанови № 169, а вона була прийнята для задоволення нагальних потреб замовників та спрощення алгоритму здійснення публічних закупівель для надання швидкої та ефективної відсічі агресору. Але про це трохи згодом.

4. Можливість укладання договору про закупівлю до кінця року. Укладаючи договір за результатами закупівлі товарів, робіт та послуг згідно з Постановою № 169 замовник має строкові обмеження, а саме: строк дії такого договору має бути до кінцевого строку дії воєнного стану в Україні. Проте, здійснюючи закупівлі відповідно до вимог Закону, замовник має можливість та право зазначати строк дії договору про закупівлю на довший термін, наприклад, до 31.12.2022. Це в свою чергу зменшить навантаження на уповноважену особу, так як не потрібно буде майже щомісяця укладати нові договори або слідкувати за продовженням діючих, не забути включити їх у перелік та обсяги, підготувати чернетку звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель або ще гірше назбирати 500 договорів і відкласти їх оприлюднення на післявоєнний час.

5. Задоволення потреб підприємства / установи / організації на післявоєнний період. Ми кожного дня все ближче та ближче до нашої перемоги. Тому постане питання задоволення потреби замовника у товарах, роботах та послуга. Звичайно на законодавчому рівні мають врегулювати це питання, але здійснюючі закупівлі відповідно до Закону вже зараз у замовника автоматично відпадає проблема у задоволенні своєї потреби у післявоєнний період.

Мінуси проведення конкурентних закупівель

1. Відсутній доступ до відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та відкритих єдиних державних реєстрах. Враховуючи, що даний мінус виправляє правильне встановлення у тендерній документації вимог до учасників та переможця щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, то його можна й не враховувати.
2. Задоволення майбутньої потреби замовника без розуміння того, що необхідно буде далі. Нажаль ми живемо в умовах війни та нестабільності, тому те, що ми закупаємо сьогодні, може бути не актуальним через тиждень. Отже ризиком для замовника є придбання товарів, робіт та послуг, які в майбутньому будуть не потрібні. Але й це можна виправити, головне передбачити можливість одностороннього розірвання договору про закупівлю.
3. Неможливість збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 9,99%. Договори укладені за результатами проведення спрощених закупівель та процедур закупівель є договорами про закупівлю в розумінні Закону, а тому вносити зміни до них замовник має право виключно на підставах визначених частиною 5 статті 41 Закону. Однією з таких підстав є:

«збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії».

Тобто замовник має обмеження в частині збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 9,99% та не може збільшувати суму договору про закупівлю. Це дійсно є мінусом проведення конкурентних закупівель, але не приводом не проводити конкурентні закупівлі.

В яких випадках застосовувати Постанову № 169?

Найкращим варіантом буде розроблення внутрішнього документу, який буде регулювати порядок здійснення закупівель за Законом та Постановою № 169. Повернуся до підстав прийняття Постанови № 169, вона була прийнята для спрощення публічних закупівель, які проводяться в екстремальних умовах воєнного часу, коли замовник не має можливості та часу проводити конкурентну закупівлю. Тому рекомендую застосовувати Постанову № 169 у таких випадках:

• коли ведуться активні бойові дії у регіоні замовника;
• коли замовник не має технічної можливості працювати в електронній системі закупівель.

На офіційній сторінці Мінекономіки у фейсбук було оприлюднено таку інформацію: «Друзі, звертаємо вашу увагу, що в електронній системі закупівель до завершення воєнного стану в Україні буде приховано інформацію про закупівлі державних замовників у сфері оборони. На прохання Міністерства оборони України адміністратором електронної системи закупівель приховано інформацію про всі закупівлі та плани, які були створені замовниками, що здійснюють закупівлі для потреб оборони, а також інформацію про самих державних замовників у сфері оборони. Разом з тим, до закінчення воєнного стану у державних замовників оборонної сфери не буде можливості публікувати плани, закупівлі чи будь-яку іншу інформацію в електронній системі, а також вчиняти будь-які дії щодо незавершених закупівель. Варто зазначити, що необхідна інформація про приховані закупівлі може бути надана адміністратором на запити контролюючих та правоохоронних органів». Отже певні замовник не мають технічної можливості працювати в Prozorro, звичайно такий замовник має отримати документальне підтвердження від ДП «Прозорро».

• коли замовник закуповує товари, роботи чи послуги, які не варто оприлюднювати в електронній системі закупівель з міркувань безпеки нашої з вами та нашої країни в цілому.

Це не є вичерпним переліком, якщо є інші об’єктивні обставини не проводити конкуренту закупівлю, а застосовувати Постанову № 169, то замовник має на це право. Головне розуміти для себе, що ви зможете довести перевіряючим органам таку необхідність.

Підсумки

Ми з вами проаналізувати переваги та мінуси застосування Закону і переваг значно більше, тому рекомендую замовникам проводити конкурентні закупівлі, а Постанову № 169 застосовувати у виключних випадках, які ми також розглянули. Вдалих закупівель та мирного неба!