Порушення під час розгляду тендерних пропозицій на закупівлю пального: практика АМКУ та ДАСУ

Суть скарги: відповідно до Технічних вимог  предмета закупівлі замовник здійснює закупівлю:

• бензину А-95 Екологічний клас: Євро 4;
• бензину А-92 Екологічний клас: Євро 4;
• дизельного палива Екологічний клас: Євро 4.

Автомобільний транспорт замовника використовує зазначене пальне, воно за своїми якісними та технічними характеристиками найбільше відповідає потребам та вимогам замовника. У разі подання еквіваленту товару, учасник повинен довести, що такий товар являється аналогом запропонованого замовником товару. У разі надання учасником еквіваленту товару, що є предметом закупівлі, такий товар повинен відповідати технічним вимогам замовника або бути кращим за технічними та якісними характеристиками.

Проте, замовник відхилив тендерну пропозицію скаржника через невідповідність його тендерної пропозиції, а саме «Учасником зазначено параметр Екологічного класу Євро 5. Замовник вимагав Екологічний клас Євро 4».

Позиція органу оскарження: у складі Пропозиції Скаржника міститься, зокрема: «ТЕХНІЧНЕ ЗАВДАННЯ НЕОБХІДНІ ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ» відповідно до якого Скаржник пропонує:

1. Бензин А-95-Євро5-Е0 Екологічний клас: Євро 5;
2. Бензин А-92-Євро5-Е0 Екологічний клас: Євро 5;
3. Паливо дизельне Energy ДП-Л-Євро5-В0 Екологічний клас: Євро 5

Відповідно до Додатку 2 та Додатку 3 до «ТЕХНІЧНОГО РЕГЛАМЕНТУ щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927 окремі норми показників автомобільного бензину та дизельного палива за екологічним класом «Євро5» є кращими у порівнянні з нормами показників автомобільного бензину та дизельного палива за екологічним класом «Євро4». Отже, замовник не довів, що запропонований товар не є кращим за технічними та якісними характеристиками.

Коментар автора: якщо звернутись до статті 158 Митного кодексу України, то під еквівалентними товарами розуміються українські та іноземні товари, які є ідентичними за описовими, кількісними і технічними характеристиками іноземним товарам, які вони замінюють, ввезеним для операцій з переробки на митній території України.

Окрім цього, в статті 171 Митного кодексу України під еквівалентними товарами розуміються іноземні товари, які є ідентичними за описовими, кількісними і технічними характеристиками українським товарам, вивезеним для переробки за межами митної території України.

Словник української мови еквівалентний визначає як щось рівноцінне, рівнозначне, рівносильне; те, що повністю відповідає чому-небудь, може його замінювати або виражати.

Зверніть увагу, що у випадку, коли учасник в складі тендерної пропозиції пропонує  еквівалентний товар технічні та якісні характеристики такого товару повинні бути ідентичними, рівнозначними. Проте, тендерна документація містила окрему суперечливу вимогу «У разі надання Учасником еквіваленту товару, що є предметом закупівлі, такий товар повинен відповідати технічним вимогам Замовника або бути кращим за технічними та якісними характеристиками».

Учасник процедури закупівлі зазначив недостовірну інформацію щодо наявності ліцензії (Рішення № 4853 -р/пк-пз від 17.04.2023, оголошення № UA-2023-03-20-003702-a)

Суть скарги: підставою відхилення тендерної пропозиції скаржника було наступне: «Відповідно до пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 2 пункту 39 цих Особливостей.

Так, Замовник скористався правом, передбаченим частиною 15 статті 29 Закону  та звернувся до підприємств за підтвердженням інформації, зазначеної у тендерній пропозиції. Як наслідок, замовник встановив, що між учасником і уповноваженою особою власника АЗС “В” укладений договір купівлі-продажу товару за бланками. Тобто, учасник є лише покупцем товару за бланками (пального).

Замовник зазначає, що у тендерній пропозиції скаржника надана копія ліцензії на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі (переоформлена).

Тому скаржник може здійснювати діяльність лише з купівлі та продажу пального іншим суб’єктам господарювання безпосередньо з акцизного складу пересувного, розпорядником якого є такий ліцензіат або на акцизному складі пересувному - при зміні власника пального на такому складі пересувному.

Учасник не може здійснювати діяльність, яка передбачає продаж такого пального з будь-якого місця оптової торгівлі або місця зберігання пального, в тому числі тих, що належать цьому або іншому суб’єкту господарювання. Також не передбачено можливість зберігання або передачі отриманого пального на зберігання будь-яким іншим особам».

Позиція органу оскарження: додаток тендерної документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі бензин А-95 за ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти, зокрема:

• учасник повинен мати єдині зразки талонів, по яких буде можливість заправки по всіх запропонованих АЗС;
• учасник у складі тендерної пропозиції надає довідку (за формою, що вказана нижче) з переліком автозаправних станцій та адресами їх місцезнаходження по районам, які мають надавати послуги по обслуговуванню автомобілів Замовника, зокрема: «Назва, АЗС, Місце розташування (повна адреса), Правова форма управління чи користування АЗС».

Відповідно до умов тендерної документації переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати шляхом завантаження в електронну систему закупівель: 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

За таких умов, тендерна документація не містила окремих вимог щодо необхідності надання у складі тендерної пропозиції ліцензії та документів що підтверджують договірні відносини між учасником та власниками АЗС тощо.

Учасник надав сертифікат відповідності та декларацію про відповідність, видані на іншу юридичну особу (рішення № 7773-р/пк-пз від 31.05.2023, оголошення № UA-2023-04-27-000808-a)

Суть скарги: тендерна пропозиція скаржника була відхилена у зв'язку із наданням сертифікату відповідності, декларації про відповідність, паспорту якості та протоколів випробувань, виданих на ім’я ТОВ «О», яке не є учасником процедури закупівлі.

Скаржник зазначає, що ані в тендерній документації замовника, ані в технічному регламенті, ані в інших нормативно-правових актах відсутні вимоги, що вищезазначені документи повинні бути видані на ім’я учасника процедури закупівлі, що і стало підставою для необґрунтованого відхилення скаржника. Скаржник, як суб’єкт господарської діяльності та розповсюджувач предмету закупівлі має право закуповувати товар для подальшого роздрібного збуту у будь-якого виробника чи іншого розповсюджувача (окрім товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь), товар яких відповідає Технічному регламенту та відповідним ДСТУ.

Позиція органу оскарження: тендерною  документацією передбачено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема:

• сканкопією чинного на момент подання тендерної пропозиції сертифікату відповідності або сканкопією чинної на момент подання тендерної пропозиції декларації про відповідність, складеної відповідно до чинного законодавства у сфері оцінки відповідності продукції Технічним регламентам;
• сканкопією сертифікату якості виробника або паспорту виробника та сертифікат відповідності.

У складі тендерної пропозиції скаржника дійсно надані вказані документи на ім’я ТОВ «О», яке не є учасником процедури закупівлі. Однак, тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання вищезазначених документів виданих саме на ім'я учасника процедури закупівлі. Замовник не довів та документально не підтвердив, що зазначені вище документи не стосуються запропонованого скаржником товару.

Коментар автора: наявність сертифікатів відповідності, виданих на ім’я учасника розцінюється органом оскарження як вимога, яка дискримінує всіх учасників торгів, які не мають прямих відносин з виробником, а співпрацюють з партнерами власниками АЗС, у яких відносини з виробниками є. Тому дії замовника на етапі складання тендерної документації були вірні. Але він не врахував, що після оцінки тендерних пропозицій замовник тендерну пропозицію розглядає на відповідність лише тим вимогам, які встановлені в тендерній документації.

Відсутня довідка про походження товару: відхилення чи 24 год на виправлення (рішення № 8472-р/пк-пз від 12.06.2023, оголошення № UA-2023-05-08-012298-a)?

Суть скарги: відповідно вимог тендерної документації, які наведені в  Додатку «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі» встановлено, що: «Учасник надає довідку в довільній формі про те, що товари, що є предметом закупівлі не походять з Російської федерації/республіки білорусь».

Учасник ТОВ «С» у складі своєї тендерної пропозиції не надав довідку в довільній формі про те, що товари, що є предметом закупівлі не походять з Російської федерації / республіки білорусь.

Скаржник вказує, що дозавантаження довідки про те, що товари, що є предметом закупівлі, не походять з російської федерації / республіки білорусь – не призводить до зміни найменування товару, марки, моделі тощо та не є відсутністю забезпечення тендерної пропозиції.

Зважаючи на це, замовник зобов'язаний був скористатися пунктом 43 Особливостей та запросити у скаржника довідку в довільній формі про те, що товари, що є предметом закупівлі, не походять з російської федерації / республіки білорусь.

Позиція органу оскарження: додаток тендерної документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі: часник надає довідку в довільній формі про те, що товари, що є предметом закупівлі не походять з Російської федерації / республіки білорусь.

У складі Пропозиції Скаржника міститься інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі відповідно до додатку Документації, засвідчена печаткою та підписом Скаржника та   сертифікат походження продукції (країна Туреччина). Разом з тим, у складі тендерної пропозиції скаржника відсутня довідка в довільній формі про те, що товари, що є предметом закупівлі не походять з Російської федерації / республіки білорусь.

Враховуючи наведене, Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.

Коментар автора: якщо документ, який вимагається на підтвердження технічної специфікації до предмета закупівлі, відсутній, та виправлення невідповідностей призводить до зміни предмета закупівлі, тоді механізм 24 години на виправлення не застосовується. Тендерна пропозиція в такому випадку підлягає відхиленню на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей (не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей).

Практика ДАСУ

У складі тендерної пропозиції відсутня інформація щодо відстані АЗС від місцезнаходження замовника (оголошення UA-2023-02-11-000677-a)

Витяг із висновку: для підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, перелік автомобільних заправних станцій (АЗС) учасника або АЗС операторів-партнерів учасника торгів, на яких реалізується паливо за талонами. Моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «С» у довідці про перелік АЗС відсутня інформація щодо відстані АЗС від місцезнаходження замовника.

Витяг із моніторингу: замовник пояснив, що  згідно з  довідкою, яку надав учасник у складі тендерної пропозиції, перелік АЗС учасника містить адреси розташування АЗС, що дає змогу встановити точну відстань до місцезнаходження замовника.

Витяг із висновку: на підставі абзаців 2 та 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей тендерна пропозиція ТОВ «С» підлягала відхиленню.

Коментар автора: відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з Особливостями для закупівлі, зокрема, бензину, дизельного пального, газу скрапленого для автомобільного транспорту,  положення пунктів 1 і 2 частини 2 статті 16 Закону замовником не застосовуються. Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, в тому числі наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Тобто, замовник, встановивши вимогу щодо необхідності підтвердження наявності АЗС, фактично застосував положення пункту 1 частини 2 статті 16 Закону, а саме - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що суперечить вимогам Особливостей в цій частині. Навіть не зважаючи на те, що замовник вказує на необхідність інформації щодо АЗС на  підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі. Вказана позиція відображена також  у рішення АМКУ № 6676-р/пк-пз від 16.05.2023

У складі тендерної пропозиції надані сертифікату не на кожен вид пального (Оголошення UA-2023-02-03-008119-a)

Витяг із висновку: відповідно до додатку «Технічна специфікація» до тендерної документації встановлена вимога щодо надання завірених підписом уповноваженої особи учасника та його печаткою скан-копію з оригіналу або копію сертифікату якості / відповідності та / або паспорту якості, що підтверджує якість запропонованого до постачання товару.

Відповідно даних «Форма пропозиції» до тендерної документації замовником необхідно закупити:

• Бензин А-92,
• Бензин А-95,
• Дизельне паливо,
• Дизельне паливо ЄВРО,
• Газ скраплений.

Проте у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «А» не надано завірених підписом уповноваженої особи учасника та його печаткою скан-копію з оригіналу або копію сертифікату якості / відповідності та / або паспорту якості запропонованого до постачання товару дизельного палива ЄВРО.

Витяг із моніторингу: замовник пояснює, що ТОВ «А» у складі тендерної пропозиції подала паспорт якості ПАЛИВО ДИЗЕЛЬНЕ клас F, що підтверджує якість дизельного палива та дизельного палива Євро, оскільки обидва товари йдуть по одному коду УКТ ЗЕД 2710194300. Український класифікатор товарів зовнішньоекономічної діяльності.

Витяг із висновку: надані в ході моніторингу пояснення замовника не спростовують вказаного порушення, оскільки, відповідно до пунктів 8, 9 технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого Постановою КМУ від 01.08.2013 № 927 (надалі – Технічний регламент), кожна партія палива, що вводиться в обіг або перебуває в обігу, повинна мати документ про якість (паспорт якості) палива.

Коментар автора: встановлюючи вимоги в тендерній документації рекомендуємо замовнику переконатися чи дійсно потенційні учасники зможуть виконати їх та на скільки вимоги є коректними. Адже в даній закупівлі замовник фактично вимагав документи, що підтверджують якість на кожну позицію предмету закупівлі окремо. Тоді як одним документом підтверджується якість відразу кількох запропонованих позицій.

Зрештою й учасник не скористався своїм правом, наприклад, оскаржити умови тендерної документації до АМКУ або ж відповідно до пункту 54 Особливостей звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо умов тендерної документації  та / або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру.

Не зазначення в сертифікаті якості країни походження товару (оголошення  UA-2023-03-13-007801-a)

Витяг із висновку: відповідно до вимог тендерної документації учасник повинен надати копії сертифікатів, або паспортів якості, або копії інших документів, які посвідчують якість та країну походження товару, що є предметом закупівлі. Проте, у складі тендерної пропозиції переможця надані сертифікати, в яких відсутня інформація про країну походження товару.

Витяг із моніторингу: замовник надав пояснення, в якому зазначив, що у сертифікаті якості на бензин неетильований А-95 виробником зазначена компанія «П». З відкритих даних мережі Інтернет вбачається, що компанія дана компанія є походженням з Греції. Отже, замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника було зроблено висновок, що країною походження бензину А 95 є Греція, оскільки умовами тендерної документації не зазначено окремі вимоги, що саме буде вважатись підтвердженням країни походження товару.

Витяг із висновку: замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Т», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

Коментар автора: і знову повертаємося до того, що кожна вимога повинна бути перевірена замовникам. Тобто, вимагаючи документ, спочатку уважно перегляньте його зміст та суть. Адже, окремі документи можуть містити, наприклад, обов'язкові відомості. Без цієї інформації неможливо правильно прописати вимогу, як і сталося в даній закупівлі. Отже, у вказаному випадку рекомендовано було б надати учасникам альтернативну вимогу, наприклад «учасник повинен надати копії сертифікатів, або паспортів якості, або копії інших документів, які посвідчують якість та містять інформацію про країну походження товару та / або країну виробника, що є предметом закупівлі».

Замовник не в повній мірі зазначив підстави відхилення тендерної пропозиції (оголошення UA-2023-03-13-003595-a)

Витяг із висновку:  за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовник згідно з протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Е» на підставі абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. Причину відхилення мотивовано наступним: «Виявлено, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в тендерній документації про проведення відкритих торгів з особливостями, та вимогам до предмета закупівлі. Подана у складі тендерної пропозиції учасника інформація та документи містять такі невідповідності:

• не надана згода з переліком формальних (несуттєвих) помилок;
• відсутня письмова згода щодо права замовника продовження строку дії тендерної пропозиції;
• відсутня довідка щодо ціни на товар;
• договір поставки не відповідає вимогам замовника.

Відповідно Додатку № 2 замовником вимагалось у таблиці технічні та основні вимоги: Паливо дизельне, паливо дизельне преміум класу, бензин А-95, бензин А-95 преміум класу, газ автомобільний, учасник ТОВ «Е» пропонує лише паливо дизельне, бензин А-95, газ автомобільний, що не відповідає умовам тендерної документації»

Отже, поряд з невідповідністю умовам, визначеним в тендерній документації про проведення відкритих торгів з особливостями, та вимогам до предмета закупівлі (за що тендерна пропозиція підлягає відхиленню на підставі абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону), серед підстав для відхилення має місце не відповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (за що тендерна пропозиція підлягає відхиленню на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей).

 При цьому, відповідно до пункту 43 Особливостей, інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та / або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Враховуючи вищевикладене, замовник на порушення Особливостей  в інформації про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Е» не в повній мірі зазначив підстави відхилення тендерної пропозиції.

Проведення процедури закупівлі пального може здатися не складним лише замовникам, які ніколи її не проводили. По-перше, замовники спочатку обтяжують тендерну документації надлишковими та не обов'язковими вимогами, а потім мають складнощі під час розгляду тендерних пропозицій. По-друге, зважаючи на високу конкуренцію на ринку пального, учасники пильнують не лише дії замовника, а й один одного. Тому, у даному матеріалі наведемо окремі рішення колегії та висновки ДАСУ, а також з’ясуємо на що замовнику звернути увагу під час розгляду тендерних пропозицій.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App