«24 години» на виправлення невідповідностей – тема, яка на сьогодні є вкрай актуальною, тому у цьому матеріалі ми розглянемо випадки у яких непотрібно надавати «24 години» на виправлення на практиці Органу оскарження та проаналізуємо чому.
Відповідно до пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).
Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Зазначена норма у порівнянні із нормами Закону України «Про публічні закупівлі» зазнала певних змін, що призводить до виникнення численних питань при наданні «24 годин» для виправлення невідповідностей учасниками.
Одним із таких питань є необхідність оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель у випадках, коли такі невідповідності не є зовсім значними, зокрема носять формальний характер та не впливають на зміст тендерної пропозиції. Що робити замовникам? Чи потрібно їм в таких випадках надавати 24 год на виправлення невідповідностей, або ж приймати такі тендерні пропозиції? Далі на кількох рішеннях Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) розглянемо такі випадки.
Приклад 1. Учасник відійшов від форми довідки в довільній формі
Рішення № 34-р/пк-пз від 02.01.2023, оголошення № UA-2022-12-07-007307-a
Умови тендерної документації: відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації учасник має надати у складі тендерної пропозиції довідку довільної форми, видану замовником даної закупівлі не раніше дати оголошення даної закупівлі про те, що учасник не має негативного досвіду співпраці з замовником.
Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції, у зв'язку з чим були розглянуті підстави відхилення тендерної пропозиції скаржника та встановлено наступне.
Скаржник зазначає, що категорично не погоджується із прийнятим рішенням та вважає його незаконним і таким, що порушує його права та законні інтереси, оскільки воно прийняте з порушенням вимог діючого законодавства. Скаржник зазначає, що ним було надіслано лист-запит від 12.12.2022 № 7 з проханням до замовника торгів надати підтвердження відсутності негативного досвіду співпраці з скаржником. У відповідь, листом від 12.12.2022 № 495-3/22 замовник повідомив, що не вбачає можливим надати лист щодо негативного досвіду скаржника у співпраці з замовником. Дану відповідь завантажено до електронної системи закупівель разом із іншими документами тендерної пропозиції – файл «Лист від Замовника.pdf». Скаржник вважає, що лист від 12.12.2022 № 495-3/22, наданий замовником, відповідає вимозі підпункту 5.6 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації, адже в ньому відсутня інформація про негативний досвід співпраці замовника і скаржника.
Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника міститься лист від 12.12.2022 № 495-3/22 (файл «Лист від Замовника.pdf»), у якому зазначено: «На Ваш лист вих.№ 7 від 12.12.2022 повідомляю, що відділ не володіє інформацією щодо досвіду роботи ТОВ «Д» у зв’язку з чим надати лист щодо негативного досвіду Вашого товариства у співпраці з відділом освіти, молоді та спорту не вбачаю можливим».
Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, замовником розміщено вимогу про усунення невідповідностей: «… в тендерній пропозиції учасника ТОВ «Д», яка зараз перебуває на етапі розгляду, виявлено невідповідності до умов тендерної документації, а саме: 1. Умовами тендерної документації встановлено наступну вимогу до учасників закупівлі про надання у складі пропозиції:
- «учасник має надати у складі тендерної пропозиції довідку довільної форми, видану замовником даної закупівлі не раніше дати оголошення даної закупівлі про те, що учасник не має негативного досвіду співпраці з замовником».
Тендерна пропозиція ТОВ «Д» містить документ «Лист від Замовника» в якому не зазначено, що учасник не має негативного досвіду співпраці з замовником. Тому задля підтвердження даної вимоги за тендерною документацією учасник ТОВ «Д» зобов’язаний підтвердити відсутність негативного досвіду співпраці з замовником відповідним документом.
Пунктом 40 Особливостей передбачено право замовнику надати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що повинно бути виправлено учасником протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. З огляду на вказане надаємо право учаснику протягом встановленого строку додати вказаний документ/и, що відсутні у випадку неподання вказаного документу/ів у визначений строк, пропозиція ТОВ «Д» буде відхилена згідно підпункту 1 пункту 41 Особливостей: «учасник процедури закупівлі: не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у складі своєї пропозиції, та / або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей».
Відповідно до пункту 40 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).
Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Тендерна документація не містить окремих вимог до порядку оформлення наведеної вище довідки. Враховуючи викладене, у тому числі, необхідність надання наведеної вище довідки саме у довільній формі, замовник не довів, що у наведеному вище листі від 12.12.2022 № 495-3/22 відсутня інформація саме про відсутність негативного досвіду співпраці скаржника з замовником.
Враховуючи наведене, замовник не повинен був звертатись до переможця на підставі вимог пункту 40 Особливостей щодо наведених вище документів. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.
Приклад 2. Тендерна документація не містить визначення аналогічного договору
Рішення № 141-р/пк-пз від 04.01.2023, оголошення UA-2022-12-09-004255-a
Умови тендерної документації: відповідно до пункту 4.1 розділу І тендерної документації назва предмета закупівлі: ДК 021:2015 85140000-2 Послуги у сфері охорони здоров’я різні (цитологічні дослідження), номенклатурна позиція ДК 021:2015 код 85148000-8 - Послуги з проведення медичних аналізів.
Додаток 1 тендерної документації містить перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним / кваліфікаційному критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) до предмету закупівлі договору (договорів): необхідно надати оригінал або копію/ії аналогічного Договору(ів) з додатками (Специфікація, і тп) та всіма додатковими угодами (у разі їх підписання), а також документи, що підтверджують виконання договору (акт приймання передачі, видаткова накладна, тощо або оригінал позитивного відгуку від контрагента, який містить інформацію про виконання договору).
Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції.
Скаржник зазначає, що ціна учасника ТОВ «Н» була визначена електронною системою закупівель, як найбільш економічно вигідна. Замовником було виставлено вимогу про усунення невідповідностей та в подальшому дискваліфіковано, по причині:
«1) перелік виявлених невідповідностей: учасником надано у складі тендерної пропозиції договори, на проведення лабораторних досліджень (згідно умов специфікацій такими дослідженнями є ПЛР - метод дослідження РНК SARS-CO-V-2 - САРПЛР; ІФА- метод дослідження на захворювання SARS-CO-V-2 антитіла IgA, IgM та IgG, а також виклик сестри медичної для забору біологічного матеріалу), що не є аналогічними договорами у розумінні даної закупівлі, оскільки предметом закупівлі є цитологічні дослідження.
2) Посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; Додаток 1 до тендерної документації Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним / кваліфікаційному критеріям, визначеним у статті 16 Закону: 1. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) до предмету закупівлі договору (договорів): необхідно надати оригінал або копію/ії аналогічного Договору(ів) з додатками (Специфікація, і тп) та всіма додатковими угодами (у разі їх підписання), а також документи, що підтверджують виконання договору (акт приймання передачі, видаткова накладна, тощо або оригінал позитивного відгуку від контрагента, який містить інформацію про виконання договору).
3) Перелік інформації та / або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Необхідно надати оригінал або копію/ії аналогічного Договору(ів) з додатками (Специфікація, і тп) та всіма додатковими угодами (у разі їх підписання), а також документи, що підтверджують виконання договору (акт приймання передачі, видаткова накладна, тощо або оригінал позитивного відгуку від контрагента, який містить інформацію про виконання договору).»
Проте, учасником ТОВ «Н» були надані аналогічні договори з додатками та всіма додатковими угодами, та супроводжуючі їх документи: акти виконаних послуг, позитивні листи відгуки від відповідних контрагентів.
Згідно з тендерною документацією, предметом закупівлі є: ДК 021:2015: 85148000-8 - Послуги з проведення медичних аналізів. Учасник надав аналогічні договори предметом котрих є: надання медичних послуг замовнику, а саме: проведення лабораторних досліджень, (тобто відповідно Єдиного закупівельного словника: ДК 021:2015: 85148000-8 - Послуги з проведення медичних аналізів).
Виходячи з вище перерахованого можна визначити: надані ТОВ «Н» аналогічні договори та предмет закупівлі визначений замовником є тотожними, та визначаються аналогічно до Єдиного закупівельного словника: ДК 021:2015: 85148000-8 - Послуги з проведення медичних аналізів.
Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника, зокрема, містяться:
- Договір від 11.11.2020 № МЦ-111120 про надання послуг, відповідно до якого:
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ
1.1. Предметом Договору є надання Виконавцем медичних послуг Замовнику, а саме: проведення лабораторних досліджень, а також інших послуг, які необхідні для якісного та своєчасного виконання замовлень Замовника в межах Договору.
Тендерна документація не містить визначення поняття «аналогічного договору». Замовник не довів та документально не підтвердив, що надані скаржником договори не є аналогічними у розумінні умов тендерної документації. За таких умов, замовник не повинен був звертатись до скаржника на підставі вимог пункту 40 Особливостей щодо наведених вище документів. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.
Приклад 3. тендерна документація не містить окремих вимог до порядку заповнення форми «Тендерна пропозиція»
Рішення № 137-р/пк-пз від 04.01.2023, оголошення № UA-2022-12-01-012308-a
Умови тендерної документації: відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження, зокрема, інших документів та / або інформації визначені тендерною документацією та додатками.
Додаток 4 тендерної документації містить форму «Тендерна пропозиція (Комерційна частина)»* (форма, яка складається на фірмовому бланку та подається учасником у складі тендерної пропозиції).
Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції. Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 23.12.2022 № 103 підставою відхилення тендерної пропозиції скаржника було наступне: «У складі поданої тендерної пропозиції подав лист-погодження із проекту договору та його умовами.
Також, у складі тендерної пропозиції учасник подав Лист-погодження з істотними умовами договору. Однією із складових істотних умов договору - є ціна. Учасник при поданні тендерної пропозиції вказав ціну та коефіцієнт прибутковості постачальника, решта складових не вказав, відповідно приховав від замовника, яким чином була сформована його пропозиція. За результатами аукціону, учасник, надав найбільш вигідну цінову пропозицію.
Відтак, йому була надана можливість заповнити усі складові формули цінової пропозиції. Враховуючи, що ціна є істотною умовою договору про закупівлю, відповідно і усі складові, які формують ціну для підписання договору є істотними. Учасник надав неповну інформацію щодо складових ціни, що унеможливлює подальшу співпрацю між учасником і замовником».
Скаржник зазначає, що хоча уповноважена особа вимагає заповнити усі складові формули, зазначені у Додатку № 4 та Проекті договору про закупівлю з описом та обґрунтуванням підстав, проте замовник у тендерній документації не передбачив вимогу заповнення формули (окрему вимогу або пропущене поле для заповнення), що зазначена у Додатку № 4 тендерної документації та проекту договору про закупівлю, окрім пункту «Дпост – дохід Постачальника. Коефіцієнт дохідності становить: __________;(коефіцієнт дохідності не може бути меншим «1» )», який учасником ТОВ «Е» заповнив й у тендерній пропозиції, й підчас надання 24 годин для виправлення помилок учасника. Всі інші пункти формули вважаємо інформативними та не обов’язковими до заповнення.
Скаржник зазначає, що надав у складі тендерної пропозиції усі документи, що вимагав замовник згідно із умовами закупівлі. Натомість, замовник у тендерній документації не передбачив вимогу заповнити формулу визначення ціни у складі Додатку 4 та Проекту договору.
Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника міститься, зокрема, форма «Тендерна пропозиція» (файл «Додаток 4 - Тендерна пропозиція.pdf»), в якій скаржником заповнено колонки «Ціна за 1 кВт/год (з урахуванням ПДВ), грн», «Вартість пропозиції (з урахуванням ПДВ), грн», а також зазначено коефіцієнт дохідності.
Замовником щодо тендерної пропозиції скаржника розміщено вимогу про усунення невідповідностей до 20.12.2022 14:51, в якій зазначено, зокрема, наступне: «Відповідно до Додатку №4 Тендерної документації, учасник, який надав найнижчу цінову пропозицію за результатами аукціону, повинен заповнити форму «Тендерна пропозиція (комерційна частина)» за результатами аукціону. При чому всі поля обов'язкові для заповнення. Переможець повинен заповнити усі складові формули зазначені у Додатку №4 з описом та обґрунтуванням підстав та повністю заповнений Проект Договору, включно із Комерційною пропозицією. Договір не може бути підписаний без надання повної та достовірної інформації, згода з якою була подана у складі Тендерної пропозиції. Очікуємо від вас належно заповнений проект договору».
Разом з тим, тендерна документація не містить окремих вимог до порядку заповнення форми «Тендерна пропозиція», зокрема, необхідність зазначення складових формули визначення ціни (тарифу). Враховуючи наведене, замовник не повинен був звертатись до скаржника на підставі вимог пункту 40 Особливостей щодо наведених вище документів. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.
Коментар: з огляду на вище розглянуту практику Колегіїзамовникам потрібно надавати «24 години» для виправлення невідповідностей учасникам згідно пункту 40 Особливостей у випадку, коли певна умова, яку не виконав учасник, була чітко визначена в тендерній документації та може впливати на зміст тендерної пропозиції. Натомість у випадку відсутності таких вимог в тендерній документації, зокрема у випадку вимог про надання довідок в довільній формі, замовнику не слід опубліковувати, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, оскільки такі дії замовника суперечать пункту 40 Особливостей.
