Подання тендерної пропозиції учасником, який не є платником ПДВ: важливе для учасників та замовників

Одним із проблемних питань при кваліфікації учасників закупівель є врахування податку на додану вартість (ПДВ), який визначений розділом 5 Податкового кодексу України. Так, найбільше суперечок викликає подання тендерної пропозиції учасників, які не є платниками ПДВ. Зокрема, яким чином замовники повинні оцінювати тендерні пропозиції таких учасників? Чи повинні такі учасники зазначати свою тендерну пропозицію з ПДВ чи без?

Пункт 39 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначає, що оцінка тендерної пропозиції проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, визначених замовником у тендерній документації, шляхом визначення тендерної пропозиції найбільш економічно вигідною.

Найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією електронна система закупівель визначає тендерну пропозицію, ціна / приведена ціна якої є найнижчою. Критеріями оцінки є:

• ціна; або
• вартість життєвого циклу; або
• ціна разом з іншими критеріями оцінки, що пов’язані із предметом закупівлі.

Якщо звернутись до статей 21 та 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), якими визначено вимоги до оголошення про проведення відкритих торгів, тендерної документації та статті 26 Закону, яка визначає порядок подання тендерних пропозицій / пропозицій, то в даних нормах не визначено жодних вимог до порядку відображення податку на додану вартість, як було у попередніх редакціях Закону.

В той же час, щоб надати відповіді на вище зазначені запитання звернемось до судової практики та практики Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія).

Рішення № 7227-р/пк-пз від 07.12.2022, оголошення № UA-2022-11-11-000341-a

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що відповідно до інформації, розміщеної у системі держаних закупівель https://prozorro.gov.ua/, закупівля за № UA-2022-11-11-000341-а установка освітлювальна «Світлова вежа», очікувана вартість закупівлі 1 080 000,00 грн з ПДВ. Під час розкриття аукціону та у реєстрі тендерних пропозицій вартість тендерної пропозиції учасника ФОП «П» зазначено, як 900 000,00 (дев’ятсот тисяч гривень) з ПДВ. Однак ФОП «П» надав «Тендерна пропозпціїї.pdf», де зазначено, що сума його тендерної пропозиції складає 900 000,00 (дев’ятсот тисяч гривень) без ПДВ.

Тендерна пропозиція скаржника при цьому складає 1 079 400,00 з ПДВ та 899 500,00 грн без ПДВ відповідно. Скаржник додає, що виходить, що тендерна пропозиція ФОП «П» вища за тендерну пропозицію ТОВ «Т», а замовник порушив принципи публічних закупівель, визнавши переможцем тендерну пропозицію ФОП» П».

Враховуючи, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації шляхом застосування електронного аукціону, а критеріями оцінки є ціна, тендерна пропозиція ФОП «П» була автоматично визнана системою, як найнижча, що є порушенням прав скаржника.

При цьому, замовник, опублікувавши оголошення про закупівлю товару та визначивши очікувану вартість з урахуванням ПДВ, водночас допускаючи до участі у аукціоні ФОП та не платників ПДВ: учасник в своїй тендерній пропозиції зазначає ціну з врахуванням податку на додану вартість (ПДВ). Якщо учасник не є платником податку на додану вартість, то він зазначає ціну з позначкою «без ПДВ», ставить у невизначене положення платників податку на додану вартість, адже сума їх пропозиції повинна бути зазначена з урахуванням ПДВ, що відповідно буде спотворювати рівність учасників, при проведенні аукціону.

Позиція замовника: замовник зазначає, що в електронних полях учасником ФОП «П» було зазначено суму тендерної пропозиції з урахуванням відсутності ПДВ. Але електронною системою не передбачена можливість зазначити позначку «без ПДВ» в електронному полі, якщо закупівля проводиться з урахуванням ПДВ. Відповідно учасник на виконання вимог тендерної документації зазначив позначку «без ПДВ» у документі тендерна пропозиція (файл «Тендерна пропозиція.pdf»).

Замовник зауважує, що у різних учасників можуть бути різні системи оподаткування і тендерні пропозиції подаються з урахуванням всіх податків та зборів, що мають бути сплачені, а не тільки ПДВ. Тому єдиним не дискримінаційним підходом є порівняння загальних пропозицій будь-яких за системою оподаткування учасників.

Крім того, вибір найбільш економічно вигідної пропозиції здійснює система закупівель Prozorro, а замовник лише перевіряє якість наданої тендерної пропозиції. Тобто, щоб оцінювати тендерну пропозицію скаржника, замовнику потрібно відхилити тендерну пропозицію ФОП «П», яка визначена системою закупівель переможною. Так як тендерна пропозиція ФОП «П» повністю відповідає вимогам замовника, її відхилення було би незаконним та дискримінаційним.

Позиція Колегії: відповідно до пункту 1 розділу «Розгляд та Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації. Додаток 1 тендерної документації містить форму «Тендерна/цінова пропозиція». Відповідно до додатку 1 тендерної документації містяться колонки, зокрема, «Ціна за од., грн., без ПДВ», «Ціна за од., грн.., з ПДВ» та «Загальна вартість, грн.., з ПДВ».

У складі тендерної пропозиції переможця міститься тендерна пропозиція від 18.11.2022 № 18/11-19, у якій зазначено, зокрема: Загальна вартість: 900 000,00 грн (Дев’ятсот тисяч гривень 00 копійок) без ПДВ (файл «Тендерна пропозиція.pdf»).

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноважено органу, первинна пропозиція - 900 000,00 UAH з ПДВ, остаточна пропозиція - 900 000,00 UAH з ПДВ.

Відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків:

• визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
• перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі;
• перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Постанова Центрального апеляційного господарського суду по справі 904/1145/19 від 06.02.2020

Позиція скаржника: скаржник вказує на те, що судом першої інстанції неповно встановлено обставини у справі, неправильно застосовано норми матеріального права, не обґрунтовано висновок в частині надання ФОП «П» цінової пропозиції з зазначенням ПДВ.

При цьому скаржник зазначає, що відповідач імперативно обмежив право учасників вносити будь-які зміни до встановленої форми пропозиції. В той же час, ФОП «П» надав замовникові документи тендерної пропозиції з ціною товару без зазначення ПДВ, відступивши від встановленої форми. При цьому ФОП «П» не вжив заходів для врегулювання спірного питання та не реалізував свого права на отримання роз`яснень щодо тендерної документації та оскарження до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України щодо заборони відступлення від встановленої форми цінової пропозиції.

Позиція суду: у відповідності до пункту 1 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів Додаток №. Згідно пункту 1 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації у разі якщо єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна, то замовник зазначає інформацію про включення / не включення до ціни податку на додану вартість (ПДВ).

Відповідно до пункту 1 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з тендерною пропозицією, яка подається у формі, наведеній у додатку №1 тендерної документації.

У додатку 1 Документації міститься форма «тендерна пропозиція», в якій зазначається, зокрема, наступна інформація: «При оцінці пропозицій учасників торгів з різним статусом платників ПДВ приймається до порівняння ціна пропозиції без ПДВ».

Судом встановлено, що в тендерній пропозиції Відповідачем-2 зазначена ціна за одиницю відповідного товару та загальна вартість без ПДВ, оскільки відповідно до Витягу із реєстру платників єдиного податку, Відповідач-2 є платником єдиного податку зі ставкою 5 відсотків, тобто не є платником ПДВ.

Будь-яких вимог щодо формування ціни з ПДВ / без ПДВ для учасників з різною системою оподаткування з метою подальшої оцінки тендерних пропозицій тендерна документація не містить.

Більш того, як вбачається з таблиці №2 «Інші документи, що вимагаються від замовника»: копія документа, яка підтверджує, що учасник є платником податку на додану вартість або платником єдиного податку; копія сертифікату відповідності та / або висновку санітарно-епідеміологічної експертизи та / або декларацію виробника на запропонований товар.

При цьому, доводи скаржника про те, що тендерна пропозиція ФОП «П» в частині зазначення ціни за одиницю товару не відповідає вимогам закону та вимогам тендерної документації замовника, є безпідставними.

Так, оскільки предмет закупівлі є об`єктом оподаткування ПДВ, при визначенні ціни продажу товару, замовник включив до неї передбачені законодавством податки й збори (ПДВ), відповідно, в оголошенні про закупівлю очікування вартість предмета закупівлі визначена замовником із врахуванням ПДВ, що і було зазначено відповідачем 2 в тендерній пропозиції.

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, оскільки ФОП «П» є платником єдиного податку зі ставкою 5 %, що підтверджується наданими ним у складі тендерної пропозиції свідоцтвом, тобто, не є платником ПДВ, то ним зазначена ціна за одиницю відповідного товару без ПДВ, що також було і зазначено ним.

Згідно з додатком № 3 до тендерної документації, ціна сформована з урахуванням ціни на товар, вартості вантажно - розвантажувальних робіт у місці завантаження товару, вартості доставки товару на адресу замовника, сплату податків і зборів (обов`язкових платежів) тощо.

Згідно зі статті 5 Закону замовник має забезпечити однаковий підхід до всіх учасників - недискримінація учасників: вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Згідно зі статті 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна. Застосовувати нецінові критерії (приведена ціна) можна лише, якщо закупівля має складний характер (у тому числі закупівля консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт) та немає постійно діючого ринку. До таких критеріїв можна віднести, наприклад: умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати тощо.

Однак ніяк до приведеної ціни (нецінових критеріїв) не відноситься форма оподаткування (платник / неплатник ПДВ), це суто форма оподаткування, оцінка якої є дискримінаційною. Спроби застосовувати при розгляді тендерних пропозицій різний підхід до оцінки учасників, які є або не є платниками ПДВ, є дискримінаційним. З цього питання є однозначна позиція Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України висловлена, за результатами розгляду скарги № 11А-2016-05-04-000047-с.а2 та у рішенні АМКУ № 40-р/пк-пз від 10.06.2016.

Отже, при здійсненні оцінки тендерних пропозицій учасників повинна прийматися методика порівняння повних відпускних цін учасників незалежно від того, який режим оподаткування застосовується учасником, тобто порівнянню підлягають пропозиції з урахуванням ПДВ для учасників, які мають статус платника ПДВ, а для учасників, які не є платниками цього податку - ціна без ПДВ. А приведення цінової пропозиції учасника, що не є платником ПДВ, до ціни з урахуванням ПДВ, є порушенням і тягнуть за собою накладення штрафу.

Постанова Касаційного господарського суду Верховного суду України по справі № 904/1143/19 від 28.04.2020

Позиція скаржника: судами попередніх інстанцій надано неналежну правову оцінку обставинам справи та доказам наданим сторонами, внаслідок чого суди дійшли помилкових висновків про відсутність підстав для задоволення позову. Так, суди дійшли до необґрунтованих висновків щодо відповідності тендерної пропозиції ФОП «П» вимогам Закону. Зокрема, у протоколі розгляду тендерних пропозицій зазначено тендерну пропозицію відповідача - 2 з ціною 516 924,00 грн з урахуванням ПДВ, тоді як, у документації поданій відповідачем - 2 зазначено ціну 516 924,00 грн без урахування ПДВ.

Позиція суду: замовником в оголошенні про проведення процедури закупівлі продукції, очікувану вартість товару визначено у 556 590,00 грн з ПДВ.

При цьому, в тендерній пропозиції ФОП «П» зазначено ціну за одиницю продукції та загальну вартість без ПДВ, оскільки відповідно до Витягу із реєстру платників єдиного податку, відповідач-2 є платником єдиного податку зі ставкою 5 відсотків, тобто, не є платником ПДВ.

Згідно із статтею 5 Закону, вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Оскільки предмет закупівлі є об`єктом оподаткування ПДВ, при визначенні ціни продажу товару, замовник включив до неї передбачені законодавством податки й збори (ПДВ), відповідно, в оголошенні про закупівлю очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником із врахуванням ПДВ.

В той же час, оскільки ФОП «П», не є платником ПДВ, то в тендерній пропозиції відповідачем - 2 загальну вартість товару визначено у розмірі 516 924,00 грн без ПДВ.

При цьому, судами вірно зазначено, що при здійсненні оцінки пропозицій учасників повинна прийматися методика порівняння повних відпускних цін учасників, незалежно від того який режим оподаткування застосовується учасником. У рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 40-р/пк-пз від 10.06.2016 визначено позицію щодо методики оцінки цінової пропозиції, а саме зазначено, що у разі якщо учасник торгів, який надав найменшу цінову пропозицію не є платником ПДВ, тендерним комітетом приймаються для оцінки цінові пропозиції наступних учасників без врахування ПДВ. Спроби застосовувати при розгляді тендерних пропозицій різний підхід до оцінки учасників, які є або не є платниками ПДВ, є дискримінаційним. При цьому, незалежно від того чи є переможець процедури закупівель платником ПДВ, чи обкладається предмет закупівлі ПДВ, в звіті про результати процедури закупівлі буде відображатись ціна з ПДВ, якщо замовник при формуванні закупівлі і в оголошенні визначив предмет закупівлі з ПДВ.

Зважаючи на зазначене судами обґрунтовано відхилено доводи позивача щодо невідповідності тендерної пропозиції поданої ФОП «П» вимогам законодавства, в частині зазначення ціни.

Коментар: Колегія та суди дотримуються позиції, що замовники повинні розглядати тендерні пропозиції як учасників, які є платниками ПДВ, так і не платників ПДВ на рівних умовах. Тобто оцінці підлягають тендерні пропозиції учасників, які є платниками ПДВ – з урахуванням ПДВ, які не є платниками – без урахування ПДВ, незважаючи на те, що не платники ПДВ є у завідомо виграшній ситуації.

Водночас іноді замовники зобов’язують неплатників ПДВ приводити свою тендерну пропозицію враховуючи ПДВ, задля рівності всіх учасників закупівлі. Однак суд трактує таку дії замовників як порушення.

При цьому, варто врахувати, що у випадку зазначення в оголошенні очікуваної вартості предмета закупівлі з ПДВ учасники неплатники ПДВ не можуть при заповненні електронних полів зазначити, що їхня тендерна пропозиція подається без ПДВ, натомість в формі тендерної пропозиції вони зазначають про подання пропозиції без ПДВ, зазначаючи в обох випадках однакову ціну тендерної пропозиції. Однак дані обставини Колегія, що ми бачили у вище розглянутому рішенні, не вважає порушенням.

З огляду на вище викладене, замовникам розглядаючи тендерні пропозиції учасників з різним податковим статусом варто врахувати зазначену практику Колегії та суду, та кваліфікувати тендерні пропозиції таких учасників на рівних умовах, враховуючи фактичний податковий режим учасників.