Підтвердження виконання аналогічного договору. Судова практика

Суть справи: прокурор в інтересах держави в особі ДАСУ (далі - позивач) звернувся з позовом про визнання недійсним рішення уповноваженої особи замовника про визнання переможцем процедури закупівлі.

В обґрунтуванні позову зазначається, що ТОВ «В», якого визнано переможцем процедури закупівлі,  не відповідає тендерній документації та вимогам статті 16 Закону, зокрема в частині наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.            

Згідно із вимогами  тендерної документації учасник повинен надати:

• інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів згідно;
• завірену копію аналогічних договорів, які наведені в довідці та підтверджуючих документів (актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3) щодо їх виконання;
• оригінали листів-відгуків від контрагентів, зазначених у довідці про виконання аналогічного договору, із зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкта / завершення робіт.

Під аналогічними розуміються договори будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної сфери співставні за складом та характером робіт.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ «В» у складі тендерної документації надано

• довідку  про наявність в учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, в якій зазначено про 2 укладені договори, надано скановані копії цих договорів,
• листи-відгуки,
• акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, що складені в процесі виконання вказаних договорів.

Позиція Верховного суду: укладення договору та надання його учасником не підтверджує відповідного досвіду виконання аналогічного договору.

Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням вимог чинного законодавства.

ТОВ «В» у довідці про наявність в учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів вказало, що підтверджує повне виконання договорів листами-відгуками у складі тендерній пропозиції.

Суди попередніх інстанцій не надали оцінки листу про виконання робіт за аналогічним договором відповідно до умов, якого договір підряду ще діє і сторони виконують свої зобов`язання за договором (тобто, договір ще не є виконаним).

Між тим, як вбачається з листа-відгуку, за результатами завершених ТОВ «В»  обсягів робіт за договором підряду контрагент зазначив про якісне виконання робіт.

Оскільки тендерна документація містить вимогу стосовно зазначення інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкта або завершення робіт та враховуючи суперечливі дані контрагента щодо виконання договору підряду, суди попередніх інстанцій повинні були дослідити питання виконання зазначеного договору.

Встановлення обставин виконання ТОВ «В» договору підряду має значення, оскільки відповідно до частини 2 статті 16 Закону одним із кваліфікаційних критеріїв є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

З огляду на зазначене, суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків стосовно недоведеності обставин щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «В» кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації.

Відсутність претензій виконання умов аналогічного договору є об`єктивно необхідним для забезпечення якісного виконання договору (постанова Верховного суду у справі № 640/13818/19 від 09.02.2023)

Суть справи: ТОВ «В» (учасник процедури закупівлі) звертався до суду першої інстанції із позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення органу оскарження щодо невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, у тому числі не надання інформації про досвід виконання аналогічного договору.

Суди попередніх інстанцій задовольнив позов ТОВ «В» виходячи із наступного.

Предметом закупівлі були послуги: код ДК 021:2015 - 72250000-2 Послуги, пов`язані із системами та підтримкою (Послуги з супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків).

Умовами тендерної документації передбачено, що учасники повинні надати документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору:

• довідка у довільній формі про виконання договору з темою закупівлі, що відноситься до супроводу програмного забезпечення для резервування та продажу залізничних квитків через веб-сайт. Довідка має обов`язково містити найменування контрагента, предмет договору, строк дії договору, контактних осіб замовника (прізвище та контактний телефон);
• копію договору (з додатками які є їх невід`ємною частиною), на який є посилання у довідці;
• документ, що підтверджує факт успішного виконання договору на який є посилання у довідці, а саме: акт приймання-передачі послуг / акт наданих послуг.

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що конкретного визначення «аналогічного договору» у межах наведеного критерію, ані чинним законодавством, ані тендерною документацією не передбачено.

Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ «В», на виконання вищевказаних вимог тендерної документації щодо підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору, було надано Довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в якій вказано про те, що ТОВ «В» надавало послуги з супроводу програмного забезпечення.

Разом із зазначеною Довідкою позивачем було надано копію Договору про надання послуг, відповідно до пункту якого, Виконавець зобов`язувався надати Замовнику послуги щодо супроводу спеціалізованого програмного забезпечення - модуль взаємодії програмно-апаратного комплекса, код ДК 021:2015: 72250000-2.

Посилання скаржника на те, що у складі пропозиції ТОВ «В» відсутнє документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (в розумінні тендерної документації), що не відповідає умовам документації в цій частині, та на те, що оскільки предметом закупівлі є супровід програмного забезпечення, що є веб-сайтом, то для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасникам закупівлі необхідно було у складі тендерної пропозиції надати договір про супровід програмного забезпечення для резервування та продажу залізничних квитків саме через веб-сайт.

Позиція Верховного Суду: погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що наданий ТОВ «В» Договір про надання послуг є аналогічним за кодом, предметом закупівлі, за змістом та по суті послуг, що надаються, що свідчить про те, що позивачем надано належне документальне підтвердження досвіду виконання таких робіт.

Крім того, критерії підтвердження досвіду виконання обсягів основних видів робіт по аналогічних договорах, а також відсутність претензій виконання умов таких договорів, є об`єктивно необхідними для забезпечення якісного виконання договорів та не є дискримінаційними, оскільки надають можливість будь-яким учасникам, які виконували аналогічні роботи, взяти участь у закупівлі, підтвердивши його наявність відповідними договорами та іншими документами.

Назва кваліфікаційного критерію обумовлює можливість документального підтвердження досвіду виконання аналогічних шляхом надання декількох, а не одного договору (постанова Шостого апеляційного суду у справі № 320/3755/23  від 17.07.2023)

Суть справи: за результатами моніторингу ДАСУ (Позивач) встановила неправомірне визнання переможця, а саме: ТОВ «К» не підтвердило досвід виконання аналогічного договору відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до тендерної документації для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, замовник встановив вимогу про те, що учасник повинен надати довідку у довільній формі, що містить інформацію про наявність досвіду роботи на ринку та виконання договору у повному обсязі.

При цьому, аналогічним договором вважається договір на надання послуг з прибирання житлових приміщень, площею прибирання не менше ніж 30 000 м2, укладений у період з 2018 по 2021 роки.

У складі тендерної пропозиції переможця ТОВ «К» надано довідку в якій вказана інформація щодо наявності досвіду виконання окремо двох аналогічних договорів, а саме: виконання договору з площею прибирання 19  130 м2 та з площею прибирання 16  774,85 м2.

На думку аудиторів, ТОВ «К» не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, оскільки надані у складі пропозиції вищевказані договори про надання послуг не є аналогічними в розумінні тендерної документації в частині підтвердження наявності договору на надання послуг з прибирання житлових приміщень, площею прибирання не менше ніж 30 000 м2, чим не дотримано вимоги тендерної документації замовника.

Замовник не погодився із висновком ДАСУ та оскаржив його суду. Рішенням першої інстанції позов замовника був задоволений повністю.

Позиція суду: сама назва кваліфікаційного критерію обумовлює можливість документального підтвердження досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів шляхом надання декількох, а не одного договору.

При цьому, під визначенням аналогічного договору замовник не встановив кількісних показників до такого договору, а умовами тендерної документації замовником не встановлено обмежень щодо кількості договорів, які може надати учасник на підтвердження наявного досвіду виконання аналогічного договору.

Відтак, умовами тендерної документації учаснику надано право самостійно вирішувати, яким чином він має можливість підтверджувати відповідність критерію досвіду виконання аналогічних договорів; при цьому учасник повинен дотриматись періоду укладання виконаних ним аналогічних договорів та кількості площ обслуговування.

Надання документів не передбачених чинним законодавством на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (рішення Окружного адміністративного суду міста Києва у справі № 640/15593/20 від 31.01.2022)

Суть справи: замовником було оголошено процедуру відкритих торгів на закупівлю капітального ремонту дорожнього покриття.

Додаток 1 тендерної документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям:

• довідка у довільній формі, яка містить інформацію про виконання аналогічного договору. Аналогічним договором є договір, предмет якого включає: роботи з капітального ремонту (будівництва, реконструкції) доріг. Довідка має містити інформацію про не менш ніж два вказаних аналогічних договори, із зазначенням контрагента (замовники) за договором, дати укладення договору, предмета договору.

На підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів учасник, у складі тендерної пропозиції, надає

• копії таких договорів,
• копію документа, що згідно чинного законодавства України посвідчує факт введення в експлуатацію об`єкту будівництва, що є предметом наданого аналогічного договору,
• копії довідок про вартість виконаних робіт за таким договором (форма КБ-3) на всю суму, зазначену у договорі,
• копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) на весь об`єм робіт, зазначений у договорі.

За результатами розгляду учасника ТОВ «А» (Позивача) замовник встановив відсутність у складі його тендерної пропозиції

• копії документів, які згідно чинного законодавства України посвідчують факт введення в експлуатацію об`єктів будівництва, що є предметом наданих аналогічних договорів;

ТОВ «А» не погоджуючись з рішенням замовника звернувся до АМКУ. Своєю чергою, АМКУ відмовлено в задоволенні скарги Позивачу.

Позиція суду: за результатами розгляду справи встановлено що у складі тендерної пропозиції Позивача містяться, зокрема:

• довідка про виконання аналогічного Договору, які містить інформацію про два договори;
• підрядний договір предметом якого, зокрема, є капітальний ремонт покриття;
• договір підряду,  предметом якого, зокрема, є капітальний ремонт частини дорожнього покриття;
• лист-пояснення щодо неподання документів, відповідно до якого, зокрема, зазначено: «учасник даної закупівлі, в складі своєї тендерної пропозиції не надає - копію документа, що згідно чинного законодавства України посвідчує факт введення в експлуатацію об`єкту будівництва, що є предметом наданого аналогічного договору, так як такий документ не передбачений чинним законодавством України, з огляду на наступне. Постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 № 406 затверджено перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію. Згідно п.10 вказаної Постанови, не підлягають введенню в експлуатацію, зокрема, роботи визначених Законом України "Про благоустрій населених пунктів". Згідно п.1 ч. І ст. 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" до елементів об`єктів благоустрою віднесено - покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і стандартів. Відтак, об`єкти будівництва, що були предметом наданих аналогічних договорів та такий документ для цих об`єктів не передбачений чинним законодавством».

Суд враховує, що позивач не заперечує, що його тендерна пропозиція не містить окремо визначених тендерною документацією документів, проте вважає, що надавати їх не зобов`язаний, оскільки останні не передбачені чинним законодавством України.

Однак, надані позивачем листи-пояснення про те, що копії документів, які посвідчують факт введення в експлуатацію об`єктів будівництва, що є предметом наданих аналогічних договорів не передбачені чинним законодавством не позбавляло позивача можливості отримати вказані документи в добровільному порядку з тим, щоб дотримуватися умов тендеру.

Норма щодо відхилення тендерних пропозицій Закону є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов'язком замовника.

Також слід зауважити, що позивач був заздалегідь ознайомлений з умовами тендерної документації та у випадку неможливості виконання зазначених вище умов тендерної документації - міг скористатись своїм правом на оскарження цих умов до органу оскарження чи роз`яснення  до замовника.

Коментар автора: якщо замовник приймає рішення встановити в тендерній документації кваліфікаційний критерій щодо наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) обов'язково має бути визначений спосіб підтвердження такого критерію.

Але, є потреба аналізу самого предмету закупівлі. Адже, якщо ми говоримо про звичайну послугу, тоді документами, що підтверджують факт виконання договору може бути акт наданих послуг та, наприклад, відгук. Коли предмет закупівлі носить більш складний характер, тоді рекомендуємо звертатися до окремих нормативних документів, які містять правове регулювання такого предмету.

Також нагадуємо, що згідно чинного законодавства невідповідності у документах наданих учасником на підтвердження кваліфікаційних критеріїв підлягають виправленню, відповідно замовник має обов’язок оприлюднити повідомлення про виправлення невідповідностей, а не відхиляти учасника.