Переговорна процедура при двічі відмінених торгах: важливе для замовника

Згідно зі статтею 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Найбільш часто використовуваною переговорною процедурою закупівлі є закупівля, яка передбачена пунктом 1 частини 2 статті 40 Закону, де зазначено - переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Незважаючи на своє часте застосування зазначена підстава для проведення переговорної процедури закупівлі викликає ще досить багато питань, про що свідчить численна практика моніторингу та практика Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія).

Сьогодні пропонуємо розібратись з найважливішими питання, які стосуються даної переговорної процедури закупівлі.

Умови застосування переговорної процедури закупівлі при двічі відмінених торгах

З огляду на пункт 1 частини 2 статті 40 Закону замовники можуть провести зазначену переговорну процедуру закупівлі при наявності наступних умов:

• двічі не відбулись відкриті торги за тим самим предметом закупівлі;
• умови, які не повинні змінюватись:

- предмет закупівлі;

- технічні та якісні характеристики;

- вимоги до учасника процедури закупівлі.

При цьому, із зазначених умов, найбільше питань викликає умова «вимоги до учасника процедури закупівлі». Закон не містить визначення поняття «вимоги до учасника процедури закупівлі». Однак з огляду на норми Закону можна зробити висновок, що поняття «вимоги до учасника процедури закупівлі» охоплює:

• пункт 1 частини 2 статті 22 Закону, у тендерній документації зазначаються інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
• пункт 2 частини 2 статті 22 Закону, де зазначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до#nbsp;статті 16#nbsp;цього Закону, підстави, встановлені#nbsp;статтею 17#nbsp;цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;
• пункт 13 частини 2 статті 22 Закону, а саме: мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
• пункт 18 частини 2 статті 22 Закону, де визначено, що тендерній документації зазначаються вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
• абзац 1 частини 3 статті 22 Закону як інша інформація, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно проводячи таку переговорну процедуру закупівлі замовник повинен вимагати надання учасником відомостей, які передбачені зазначеними нормами Закону, якщо вони попередньо вимагались замовником у двічі відмінених торгах. При цьому, відсутність таких вимог до учасника або вимога про подання тільки частини відомостей Державна аудиторська служба України (далі – ДАСУ) трактує як порушення пункту 1 частини 2 статті 40 Закону. Як, наприклад, було в наступному моніторингу:

Моніторинг № UA-M-2022-05-31-000009, оголошення № UA-2022-02-04-002550-c

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу наявності умов для застосування переговорної процедури встановлено, що переговорна процедура закупівлі, замовником проводилася відповідно до пункту 1 частини 2 статті 40 Закону, а саме: якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначених цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Відповідно до наданого пояснення із долученими документами від 03.06.2022, замовник 21.01.2022 за № 29 надіслав ТОВ «В» запрошення до переговорів для участі у переговорній процедурі закупівлі. При цьому, у зазначеному запрошенні наголошено, що для участі в переговорній закупівлі необхідно надати документи про відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації відповідно до статті 16 Закону та відсутність підстав для відмови в участі згідно із статтею 17 Закону. Отже, на порушення пункту 1 частини 2 статті 40 Закону замовником, вимоги до учасника переговорної процедури закупівлі (ТОВ «В») встановлено лише в частині відповідності кваліфікаційним вимогам та статті 17 Закону, а не усіх вимог, зазначених у тендерній документації. При цьому, ТОВ «В» не подало інших документів, що передбаченні тендерною документацією (UA-2021-12-28-000811-a), а саме:

• щодо відповідності тендерної пропозиції технічній специфікації до предмета закупівлі (Додаток №4 до тендерної документації) з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим у цьому додатку;
• Додаток №7 до тендерної документації (лист-погодження з умовами договору або скановану копію підписаного договору (Додаток №5. Проект договору).

Разом з тим, замовником в порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 8 статті 40 Закону переговорну процедуру закупівлі не відмінено.

Чи можуть змінюватись інші умови проведення переговорної процедури закупівлі, які не зазначені в Законі?

Закон не містить будь-яких інших обмежень щодо зміни інших умов проведення переговорної процедури закупівлі. Зокрема, Мінекономіки в листі № 3304-04/60124-06 від 03.10.2020 р. зазначило: «можуть змінюватись у разі здійснення переговорної процедури закупівлі очікувана вартість та кількісні характеристики предмета закупівлі, строки поставки, виконання робіт, надання послуг».

Погоджується з позицією Мінекономіки аудитори. Зокрема, з проаналізованих нами моніторингів переговорних процедур порушень в частині зміни інших умов, ніж передбачені в пункті 1 частини 2 статті 40 Закону не було виявлено.

Окрім цього, в оголошенні № UA-2022-01-12-000127-cзамовник на запит ДАСУ зазначив наступне: «так як на перші торги і другі виходила тільки одна організація, а саме: ТОВ «П», з ними і було вирішено провести переговорну процедуру! Згідно їх комерційної пропозиції, а це 5,80 грн за 1 кВт*год ціна договору про закупівлю вийшла 500 818,40 грн, тобто на 1,60 грн менша, ніж у попередніх закупівлях. Очікувана вартість переговорної процедури та відмінених відкритих торгів може відрізнятись. Також при проведенні процедури можуть змінюватись кількісні характеристики предмета закупівлі, строки поставки, виконання робіт, надання послуг». Водночас аудитори за результатами моніторингу № UA-M-2022-02-04-000086 зазначеної процедури закупівлі порушень в частині зміни умов проведення процедури закупівлі не виявили.

Разом з тим, позиція Колегії щодо зміни умов проведення переговорної процедури закупівлі є абсолютно протилежною. Колегія будь-які зміни умов проведення переговорної процедури, зокрема #nbsp;очікувану вартість та кількісні характеристики предмета закупівлі, строки поставки, виконання робіт, надання послуг, умови розрахунків, трактує як порушення пункту 1 частини 2 статті 40 Закону.

Зокрема, одним з найпопулярніших порушень є зміна очікуваної вартості закупівлі, як, наприклад, було в наступному рішенні:

Рішення № 4190 від 29.04.2022, оголошення № UA-2022-02-10-014130-b

Витяг з рішення Колегії: відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, за процедурою закупівлі № UA-2021-12-31-005752-c зазначено, зокрема, наступну очікувану вартість за лотом № 3 - 95 200,00 грн з ПДВ.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, за процедурою закупівлі № UA-2022-01-17-008212-a зазначено, зокрема, наступну очікувану вартість за лотом № 3 - 95 200,00 грн з ПДВ.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, за Процедурою закупівлі № UA-2022-02-10-014130-b зазначено, зокрема, наступну очікувану вартість за лотом № 3 - 95 190,00 грн з ПДВ.

Враховуючи вищенаведене, очікувана вартість лотів № 3 за процедурами закупівлі №№ UA-2021-12-31-005752-c, UA-2022-01-17-008212-a та UA-2022-02-10-014130-b відрізняються між собою.

Відповідно до частини 8 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель. Враховуючи наведене, замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури, визначених замовником, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця. Враховуючи викладене, замовник не підтвердив правомірність застосування переговорної процедури закупівлі на підставі вимог статті 40 Закону.

Коментар: без нагальної потреби замовникам не слід змінювати умови закупівлі (очікувану вартість, кількісні характеристики предмета закупівлі, строки поставки, виконання робіт, надання послуг)оскільки при оскарженні такої переговорної процедури існує висока ймовірність, що Колегія визначить такі зміни порушенням пункту 1 частини 2 статті 40 Закону, що є підставою для відміни переговорної процедури закупівлі на підставі частини 8 статті 40 Закону. #nbsp;

Чи можна проводити повторно переговорну процедуру після відміненої попередньої ?

Пункт 1 частини 2 статті 40 Закону не передбачає повторного проведення переговорної процедури закупівлі на підставі двічі відмінених торгів. Тобто замовник може провести таку процедуру одноразово. При цьому, відміна переговорної процедури закупівлі замовником є самостійною підставою завершення такої процедури закупівлі, тому в такому випадку замовник зобов’язаний знову проводити процедуру відкритих торгів. Детальніше про повторну переговорну процедуру читайте в статті «Проведення повторної переговорної процедури закупівлі на підставі двічі відмінених торгів».

Чи можна провести відкриті торги в одному році, а переговорну процедуру закупівлі в наступному?

Відповідно до статті 4 Закону планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Виходячи з норм статей 4 і 40 Закону, переговорна процедура закупівлі з підстав двічі відмінених процедур відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій може бути застосована замовником з урахуванням того, для забезпечення потреби якого року здійснюється закупівля. Так, для потреб поточного року всі три процедури закупівлі (двоє відкритих торгів та переговорна) мають бути проведені у одному бюджетному періоді. У разі ж, якщо закупівля шляхом застосування відкритих торгів для забезпечення невідкладних потреб у товарах, роботах і послугах для наступного бюджетного року за відповідним предметом закупівлі була розпочата наприкінці поточного бюджетного року та не відбулася через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної Законом, то замовник може враховувати таку закупівлю для укладання договору про закупівлю в наступному бюджетному році на підставі переговорної процедури закупівлі у відповідності до пункту 1 частини 2 статті 40 Закону.

Далі розглянемо актуальний моніторинг щодо проведення переговорної процедури закупівлі.

Моніторинг № UA-M-2022-02-16-000100, оголошення № UA-2022-02-02-013788-b

Витяг з висновку за результатами моніторингу: проведеним під час моніторингу аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель встановлено, що замовником 02.02.2022 оприлюднено інформацію про включення до річного плану на 2022 рік (ідентифікатор річного плану: UA-P-2022-02-02-003996-c) проведення закупівлі за предметом «Фінансовий лізинг щодо закупівлі магнітно-резонансного томографа» з очікуваною вартістю 46 142 999,00 грн. Також, моніторингом інформації в електронній системі закупівель встановлено, що 02.02.2022 замовником оголошено проведення переговорної процедури щодо закупівлі «Фінансовий лізинг щодо закупівлі магнітнорезонансного томографа» з підстави: двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.

В обґрунтуванні застосування переговорної процедури замовником зазначено, що «30.07.2021 тендерним комітетом опубліковано оголошення на веб – порталі Prozorro № UA-2021-07-30-008763-b про закупівлю, предмет якої ДК 021:2015-66110000-4 Банківські послуги (фінансовий лізинг щодо закупівлі Магнітно-резонансного томографа), кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначено 10.09.2021 об 21:00 год. Однак, станом на зазначену дату на участь у закупівлі подано менше двох пропозицій, а тому відповідно до частини 2 статті 32 Закону процедуру відкритих торгів автоматично відмінено через подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій. Враховуючи потребу у здійсненні закупівлі, тендерним комітетом було прийнято рішення повторно провести процедуру відкритих торгів на закупівлю. Виходячи із наявної потреби, замовником 13.09.2021 опубліковано оголошення № UA-2021-09-13-014889-b та визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій на 18.10.2021 об 18:00 год. Однак, станом на зазначену дату на участь у закупівлі не подано жодних тендерних пропозицій, тож відповідно до частини 2 статті 32 Закону процедуру відкритих торгів відмінено через подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій вдруге».

Водночас, згідно з частиною 1 статті 4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Крім цього, планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Таким чином, виходячи з норм статей 4 і 40 Закону, переговорна процедура закупівлі з підстав двічі відмінених процедур відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій може бути застосована замовником з урахуванням того, для забезпечення потреби якого року здійснюється закупівля. Враховуючи вищенаведене, замовником в 2022 році оголошено переговорну процедуру закупівлі «Фінансовий лізинг щодо закупівлі магнітно-резонансного томографа» з підстав двічі відмінених процедур відкритих торгів, через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, які були оголошені в 2021 році, чим порушено частину 2 статті 40 Закону.

Як обґрунтувати застосування переговорної процедури закупівлі?

Згідно статтею 40 Закону за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник оприлюднює повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Крім цього, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити, серед іншого, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Мінекономіки у вже згаданому листі № 3304-04/60124-06 від 03.10.2020 зазначив наступне: «обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити посилання на звіти про результати проведення таких процедур закупівель у зв’язку з відсутністю достатньої кількості учасників, предметом закупівлі в яких були ті самі товари, роботи і послуги, що є предметом закупівлі у разі застосування переговорної процедури закупівлі». Отож, Мінекономіки вважає, що належним обґрунтуванням переговорної процедури є звіти про результати проведення таких процедур закупівель. Однак, як відомо, з огляду на законодавчі зміни, замовники повинні саме завантажувати в систему документи, а не робити посилання. #nbsp;

При цьому, чи може бути достатнім тільки посилання на ID номери закупівель?

Моніторинг № UA-M-2022-02-14-000012, оголошення № UA-2021-12-09-008364-a:

Витяг з висновку за результатами моніторингу: «обґрунтування застосування переговорної процедури закупівель містить посилання на номери ID закупівель, які були відмінені на підставі подання для участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій. Однак, на порушення вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір не містить документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, наприклад звітів про результати проведення процедур закупівель».

При цьому, суд дотримується позиції, що належним обґрунтуванням переговорної процедури можуть бути не лише звіти про результати проведення закупівель (відкритих торгів). Далі розглянемо таке рішення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду по справі №620/15418/21 від 18.01.2022

Витяг з рішення суду: відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому замовник визначає та завантажує в електронній системі закупівель експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Поряд з цим, оскільки переговори проводяться замовником з учасником / учасниками поза електронною системою закупівель, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю є початковим документом у разі застосування переговорної процедури закупівлі та заповнюється в електронній системі закупівель саме замовником.

А тому у разі застосування переговорної процедури закупівлі з умови, визначеної пунктом 1 частини #nbsp;статті 40 Закону обґрунтуванням такої процедури закупівлі можуть бути звіти про результати проведення закупівель (відкритих торгів) у зв`язку з відсутністю достатньої кількості учасників, предметом закупівлі в яких були ті самі товари, роботи і послуги, що є предметом закупівлі у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Проте, Законом не передбачено конкретного переліку експертних, нормативних, технічних та інших документів, які має оприлюднити замовник на підтвердження умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Така невизначеність конкретного переліку документів, який має бути оприлюднена в обґрунтування процедури закупівлі фактично призводить до створення штучних передумов для невиконання позивачем вимог зазначеної вище статті Закону, оскільки перелік таких документів не обмежується виключно одними звітами, як це зазначає відповідач.

Так, 01.07.2021 о 15.54 було опубліковано обґрунтування застосування переговорної процедури 2021 (послуги з вирощування і збирання врожаю кукурудзи на зерно), де була наведена інформація про підтвердження умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема і про те, що було двічі відмінено закупівлю через подання менше двох пропозицій.

Коментар: суд дотримується позиції, що окрім звітів належним обґрунтуванням переговорної процедури можуть бути і інші документи, зокрема обґрунтування, як було у вище наведеному рішенні, яке замовник завантажив в електронну систему закупівель, оскільки Законом не передбачено конкретного переліку експертних, нормативних, технічних та інших документів, які має оприлюднити замовник на підтвердження умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Та все ж, з огляду на практику ДАСУ та суду рекомендуємо завантажувати в електронну систему на обґрунтування переговорної процедури закупівлі саме звіти про результати проведення закупівель, оскільки в більшості випадків ДАСУ та суди дотримуються позиції, що саме вони є належним та достатнім підтвердженням переговорної процедури.

Підсумки

Замовники проводячи переговорну процедуру закупівлі на підставі пункту 1 частини 2 статті 40 Закону повинні дотримуватись наступних умов:

• двічі не відбулись відкриті торги за тим самим предметом закупівлі;
• умови, які не повинні змінюватись: предмет закупівлі, технічні та якісні характеристики та вимоги до учасника процедури закупівлі.

Щодо зміни інших умов проведення переговорної процедури закупівлі, які не зазначені в пункті 1 частини 2 статті 40 Закону, то Закон не містить будь-яких обмежень. Однак, Колегія будь-які такі зміни (очікувану вартість, кількісні характеристики предмета закупівлі, строки поставки, виконання робіт, надання послуг) вважає порушенням Закону, тому без нагальної потреби замовникам не слід змінювати умови закупівлі.

Задля обґрунтування переговорної процедури закупівлі замовником слід завантажувати в електронну систему закупівель звіти про результати проведення закупівель, оскільки на переконання ДАСУ та судів вони є належним та достатнім підтвердженням переговорної процедури.